מדינת ישראל נ' ברקוביץ(עציר) ואח'

החלטה

בפניי בקשה שמותב זה יפסול עצמו מלדון בעניינם של הנאשמים.

ברקע הדברים יצוין, כי מותב זה, בכובעו כשופט מעצרים, נתן החלטה לעניין ראיות לכאורה ועילת מסוכנות ביחס לנאשמים אחרים מאותה פרשה, ובה התייחסות לחומרי חקירה, לרבות עדותה של אחת מהמתלוננות בתיק. בסופה של החלטה זו, הורה בית המשפט על מעצרם של המשיבים עד לתום ההליכים נגדם.

לימים, הגיעו הנאשמים שלפניי להסדר בפני כב' השופט ליבדרו. במסגרת ההסדר, נמחקו מספר רב של כתבי אישום או תוקנו. כמו כן הוסכם, כי במסגרת הטיעונים לעונש, לא תוכל המאשימה להגיש למותב הדן בתיק העיקרי ראיות מתוך חומר החקירה, בכללן צילומים או העדת מי מהמתלוננים, ולמצער הגשת הודעותיהם. לאחר גיבוש ההסדר והכרעת הדין, הטיעונים לעונש נדחו למועד מאוחר יותר.

בין לבין, מותב זה קיבל את שמיעת הטיעונים לעונש במסגרת התיק העיקרי.

ב"כ הנאשמים סבורים, כי בשעה שביהמ"ש נחשף למלוא חומר החקירה ותמצית הראיות שהוצגה במסגרת הליך המעצר, וביתר שאת, בשעה שביהמ"ש נחשף לעדויות המתלוננים וציטט חלק מדברי המתלוננת בבקשת המעצר, או אז ניתן לומר, כי זה נחשף למסה קריטית של ראיות, שלא תהיינה קבילות במסגרת ההסדר הדיוני שהוסכם בין הצדדים. כתב האישום תוקן באופן משמעותי, ואין לומר, כי זהו תיקון קוסמטי שביהמ"ש יוכל להתעלם ממנו.

ב"כ הנאשמים ציינו, כי אפילו מדובר בהסדר טווח, או אז הפערים גדולים ונעים בין שנת מאסר לבין 5 שנות מאסר. עוד נטען, כי גם אם חזקה על ביהמ"ש שיפעל באופן מקצועי, הרי שנקבע בפסיקה כי ישנם מקרי קיצון בהם אין זה ראוי להעמיד את יכולתו של ביהמ"ש במקצועיותו בפני מבחן שכזה. מותב זה לא החל לשמוע מי מהעדים, ומשכך גם לא נטען שלמותב זה יתרון על פני מותבים אחרים שאליהם יכול ויועבר התיק. בשים לב לאמור לעיל, ובשים לב לחשיפתו של ביהמ"ש למסה קריטית של ראיות אשר זה לא אמור להיחשף אליהם במסגרת הטיעונים לעונש, וגם מתוך מראית פני הצדק, יש מקום להורות על העברת הטיעונים לעונש בפני מותב אחר.

ב"כ המאשימה מתנגד לבקשה, לדבריו החלטת המעצר כלל לא התייחסה לנאשמים שבפני מותב זה, גזירת עונשם של הנאשמים לא תיעשה בהסתמך על האזנות הסתר, דו"חות העיכוב או חומרים שהוגשו לביהמ"ש במסגרת הליך המעצר, וגם אם ביהמ"ש נחשף לחומר חקירה בעת הליך המעצר, אין בכך כדי לפסול אותו מלדון בתיק העיקרי. כל צד הגיש לביהמ"ש פסיקה לחיזוק עמדתו.

דיון והכרעה

לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים ועברתי על הפסיקה הנוגעת, לא מצאתי לקבל את הבקשה לפסלות.

כאמור, עילת הפסלות הינה חשש ממשי למשוא פנים, וזאת על רקע היחשפותו של ביהמ"ש לחומר חקירה בשלב המעצר. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע, כי אין די בתחושה סובייקטיבית של מתדיין על מנת להביא לפסילתו של מותב, וכך גם הפרשנות על דרך הכלל בדבר המבחנים שהביאו לפסילה שכזו היתה מחמירה.

בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע, כי עצם היחשפותו של ביהמ"ש לראיות בלתי קבילות היא לכשעצמה אינה אמורה להביא מיני ובי לפסלותו של המותב. כך נקבע, שעה שביהמ"ש אשר אמור לקבוע אשמתו של נאשם נחשף לעברו פלילי (ר' ע"פ 3515/06 חילף נ' מדינת ישראל, וכן ע"פ 3971/90 עסיס נ' השופטת אוסטרובסקי).

כך בשעה שביהמ"ש נחשף להודעה של נאשם בכתב האישום שלאחריה הותר לו לחזור ממנה, לא נקבע כלל גורף, כי יש להורות על פסלות המותב, ור' בענין זה ע"פ 4020/94 דורפמן נ' מדינת ישראל, וכן ע"פ 1650/97 בגלמן נ' מדינת ישראל, וכן ע"פ 1640/04 קקון ואח' נ' מדינת ישראל.

בהקשר לכך, אפילו ביהמ"ש דן בערר בעניינו של אותו נאשם, לא נקבע כלל פסלות גורף, ר' בין היתר רע"פ 1992/08 דענא נ' מדינת ישראל.

בכל אותם פסקי דין נקבע כי הנחת המוצא היא, כי מדובר בבית משפט מקצועי אשר ידע להתעלם ממידע בלתי קביל. כך גם נקבע, כי כל מקרה יש לבדוק לגופם של דברים.

באופן קונקרקטי, גם ר' ע"פ 8821/07, שם לא מצא כב' הנשיאה (כתוארה אז) השופטת בייניש להורות על העברת טיעונים לעונש בפני מותב אחר, בשל כך שאותו מותב דן בתיק העיקרי ושומע ראיות בעניינם של נאשמים אחרים שמשפטם עדיין נמשך.

בענייננו, נדמה כי כל אותם דוגמאות שהובאו לעיל, הינם מקל וחומר. המדובר בשלב שלאחר הכרעת הדין, כאשר שאלת אשמתם של הנאשמים אינה עוד שנויה במחלוקת. אכן בית המשפט דן בשלב המעצר בפרשה, יחד עם זאת, החלטת המעצר התייחסה לאישום אחד מבין שלל האישומים. כך גם החלטת המעצר לא התייחסה לנאשמים שבפניי (אם כי אין מחלוקת, שעובר למתן החלטה, ביהמ"ש גם נחשף לראיות לכאוריות הנוגעות לנאשמים שבפניי).

ביהמ"ש מטבעם של דברים מתייחס לראיות לכאורה, ולא שמע כל עדות שהיא באופן בלתי אמצעי, וגם אם צוטטה אמרה של אחת מן המתלוננות, בוודאי שאין לומר שמדובר במסה קריטית, אשר יש בה לומר או ללמד שננעלה דעתו של ביהמ"ש.

כדבר שבשגרה, ביהמ"ש שומע ראיות, ולעיתים אף את רובן, אולם הצדדים מגיעים לכדי הסדר טיעון ולתיקון כתב האישום. בכל אותם מקרים כתב האישום המתוקן הוא זה שמשמש בסיס לטיעונים לעונש, אפילו ביהמ"ש שמע ראיות. כשם שמקרים אלו אינם מצדיקים פסלות, כך גם בענייננו דברים אמורים, לא כל שכן, שבחינת הראיות נעשתה באופן לכאורי ובשלב המעצר.

סוף דבר