תמ"ש
בית משפט לעניני משפחה נצרת
|
34209-03-15
25/06/2015
|
בפני השופט:
אסף זגורי - סגן הנשיא
|
| - נגד - |
מבקשים/תובעים:
1. מ.ב.ד.
2. א.ש. מחזיקה בדרכון זר
עו"ד עמי זנטי
|
משיב/נתבע:
היועץ המשפטי לממשלה-משרד הרווחה
עו"ד אביבית נחמיאס
|
| החלטה |
|
בדבר אופן ביצוע בדיקה גנטית לבני משפחה תושבי חוץ ונעדרי מעמד
בהתאם להוראות חוק מידע גנטי, תשס"א – 200
ולפי תקנות מידע גנטי (עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה, תיעוד ושמירת תוצאותיה), התשע-2010
|
|
|
א. על הפרק:
אם יש להורות על ביצוע בדיקה גנטית של תושבי חוץ בישראל או שמא "בנוהל חו"ל" וזאת בשל העובדה שהאם והקטינה חסרי מעמד חוקי בישראל?
ב. התביעה ועמדת ב"כ היועמ"ש:
- התובעים הגישו תביעה לאבהות ביחס לקטינה שפרטיה בכותרת. מעיון בכתב התביעה עולה נכונות והסכמה מצדם של התובעים לברר התביעה באמצעות בדיקה גנטית (בישראל), כאשר בית המשפט מבין ומסיק מכך גם הסכמה לביצוע הבדיקה בשם הקטינה. בכתב התביעה נטען כי התובע 1 תושב *** ואזרח ישראל הנשוי לתובעת 2 ולהם בת משותפת (הקטינה), כאשר השתיים חברו אליו והגיעו ארצה מרוסיה לפני מספר חודשים ומעוניינים להישאר בישראל.
- לאחר שכתב התביעה הומצא למשיב התברר כי עמדתו הינה כדלהלן:
2.1. ב"כ היועמ"ש סבור שבנסיבות המקרה, אין מניעה מבחינת טובת הילדה לברר התביעה באמצעות ביצוע בדיקה גנטית שהיא הראיה (המדעית) הטובה והמהימנה ביותר. הדבר אף נדרש לאור השלכות האבהות על מעמד הקטינה ואמה.
2.2. ב"כ היועמ"ש הוסיף, כי בנטל עלות הבדיקה הגנטית אמורים לשאת התובעים בלבד.
2.3. באשר לאופן ביצוע הבדיקה מסר ב"כ היועמ"ש, כי בהיעדר מעמד לקטינה בישראל הבדיקה תיעשה על פי נוהל חו"ל בנציגות ישראל בסנט פטרסבורג בהתאם להוראות תקנה 4 לתקנות מידע גנטי. כלומר אליבא דב"כ היועמ"ש, על התובעת והקטינה לצאת את הארץ לבצע בדיקה בנוהל חו"ל ואז להמתין לקביעת מעמדה (שכן אז ספק אם תותר כניסתה ארצה).
2.4. יחד עם כל זאת ציין ב"כ היועמ"ש, כי אין במתן צו ביצוע בדיקת רקמות כדי להשליך על קביעת מעמד ומסכים אני עמו בעניין זה (סעיף 20 לתגובה).
2.5. ב"כ היועמ"ש לא ציין האם מתקיים הליך לגירוש התובעת והקטינה מהארץ בבית הדין לביקורת משמורת של שוהים בלתי חוקיים ו/או האם ניתן נגדה צו הרחקה לפי חוק הכניסה לישראל התשי"ב – 1952 והנחת בית המשפט הינה לפיכך כי טרם ננקטו הליכים מסוג זה עד כה.
ג. דיון :
- אומר כבר כעת : אינני מוצא כל הצדקה לבצע הבדיקה הנוכחית בנוהל חו"ל כמבוקש על ידי ב"כ היועמ"ש.
- אפתח ואף אדגיש: כפי שצו לביצוע בדיקה גנטית אין בו להכשיר מעמד (כטענת ב"כ היועמ"ש בסעיף 20 לתגובתה), כך אין בצו זה כדי להכשיר גירוש או הרחקה מהארץ ללא צו הרחקה כדין (וזו הרי המשמעות האופרטיבית של היענות לבקשת ב"כ היועמ"ש למתן צו לביצוע בדיקה גנטית בנוהל חו"ל).
הכלל – בדיקה בישראל. החריג – בדיקה בנוהל חו"ל
- תקנות מידע גנטי (עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה, תיעוד ושמירת תוצאותיה), התש"ע-2010) אינן קשורות או דנות או עוסקות בביצוע בדיקה גנטית מחוץ לישראל כאשר הנבדק נמצא בתוך ישראל.
- זאת ועוד, התקנות והנוהג לביצוע בדיקה גנטית בדרך המלך קובעות, כי על הנבדקים להתייצב יחדיו (לשם זיחוי הדדי) ובאותה מעבדה בביצוע הבדיקה (תקנה 3(א) לתקנות לעיל).
ההכבדה הגלומה בביצוע בדיקה בנוהל חו"ל
- בנוסף, בעוד שביצוע בדיקת רקמות באמצעות בדיקת דם ניתנת לביצוע במספר בתי חולים בישראל, בדיקה בנוהל חו"ל אפשרית רק בבית החולים "שיבא" שבתל השומר. בדיקה בישראל היא הכלל. בדיקה מחוץ לישראל היא החריג (ראה גם הנחיה 5 להנחיות מנהל רפואה של משרד הבריאות, חוזר מס' 38/2010 מיום 1/12/2010). לא כל מקרה של תושב חוץ השוהה בישראל מצדיק פנייה אל החריג. בוודאי לא נסיבות מקרה זה.
- הדברים נאמרים הואיל ועל פי מצוות חוק מידע גנטי, יש לבצע הבדיקה באופן השומר על כבוד הנבדקים ככל האפשר וכן להתחשב בשיקולי נוחות.
כך קובעת סעיף 28ז לחוק מידע גנטי:
"(א) בלי לגרוע מהוראות כל דין, בדיקה לפי פרק זה תיערך בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של אי–נוחות.
(ב) בדיקה תיערך אך ורק במכון גנטי או במעבדה לבדיקות גנטיות, בישראל, שהמנהל הכיר בהם, בהודעה ברשומות, לצורך ביצוע בדיקות לפי פרק זה...."
- במקרה אחר, בו האם הייתה אזרחית סורית שלא יכולה הייתה להגיע ארצה או לירדן לביצוע הבדיקה, התייחס כב' השופט סארי ג'יוסי ליסוד ההכבדה כך:
"העיקר הוא, במקרה שלנו, כי יש לאפשר בירור התביעה – בירור האבהות הנטענת והדרישה לפיה האם תתייצב בנציגות ישראל בירדן למען שתמסור את הסכמתה לבדיקה, יש בה הכבדה יתרה על התובע והקטינה ועלולה, בסבירות גבוהה, לסתום את הגולל על התביעה בהעדר הסכמתה המובנת של האם בשל אותו חשש עליו עמדתי קודם של פגיעה בה בארץ מוצאה. יש לזכור כי התביעה נועדה לשרת זכות חוקתית של התובע כאזרח ישראל להכיר באבהותו הנטענת על הקטינה ולבירור טענתו זו לגופה, והצבת תנאים בלתי אפשריים דוגמת אלה פוגעת בזכות היסוד במידה העולה על הנדרש, ואף מסכלת בירורה של התביעה." (תמ"ש (נצ') 1714-08-11 מ.א.ע. נ' מ"י (ניתן ביום 17/4/12 ופורסם במאגרים)).
- נשאלת השאלה: האם מתן צו לביצוע בדיקה גנטית בנוהל חו"ל שמצריך יציאת האם והקטינה מהארץ בטיסה לרוסיה, הגעה לקונסוליה בסנט-פטרסבורג ומתן דגימה באותה קונסוליה הוא אכן צו שיבטיח שמירה מירבית על כבוד הנבדקות, ישמור על פרטיותן ובריאותן ועל פגיעה מינימליסטית בנוחותן? או שמא עדיף ליתן צו לביצוע בדיקה גנטית בבית החולים הקרוב ביותר גיאוגרפית לדירת התובעים (בעיר הצפונית ***), צו שיבוצע על ידי כל המשפחה יחדיו ובמהירות? דומני, כי השאלה רטורית ועל כן גם מתייתר המענה.
- על כל אלה מתווסף גם שיקול ההכבדה הכלכלי ; בבדיקה בנוהל חו"ל עלות הבדיקה לפי תעריפון משרד הבריאות הינה יקרה ב-1,000 ₪ לפחות מהתעריף הנהוג (2,768 ₪ לדגימה לעומת עד 1,800 ₪ בנוהל רגיל). לכך יש כמובן להוסיף עלויות טיסה ושהייה וכיו"ב ובכל אלה עומד ב"כ היועמ"ש כי התובעים יישאו לבדם.
- השיקול המכריע בפניי הוא טובת הילדה. טובת הילדה הינו עיקרון המשליך ומשפיע על שיקול דעת בית המשפט גם בשאלות הנוגעות לסידורים הטכניים של ביצוע הבדיקה הגנטית.
- בנסיבות העניין, טובת הילדה אינה להיטלטל לקונסולית ישראל ברוסיה לביצוע בדיקה גנטית, כאשר ניתן לבצע הדבר בבית החולים רמב"ם בחיפה. טובת הקטינה היא כי הוריה יוציאו כספם על צרכיה ולא על טיסות, שהייה וביצוע בדיקה יקרה שעה שניתן לחסוך כל זאת.
זכותם של התובעים לברר התביעה כרצונם, כל עוד הדבר עומד בגדרו של החוק:
- שיקול נוסף אחר נובע מזכותם של התובעים לברר התביעה כרצונם ולא לפי תכתיב ב"כ היועמ"ש והכל במסגרת החוק. עמדה על כך חברתי כב' השופטת סנונית פורר, בהקשר רחב יותר ובמקרה אחר (של פונדקאות חו"ל) בקובעה:
"...העובדה כי היו משפחות אחרות אשר הסכימו לדרישות ב"כ היועמ"ש וניהלו את תיקם אחרת, בוודאי שאיננה מחייבת את התובעים בתיק דנן. לתובעים זכות מהמעלה הראשונה לנהל את ההליך על פי דרכם, אמונתם ומימוש זכויותיהם כפי שהם רואים אותם. לעיתים כל שנדרש הוא אדם אחד (או זוג לצורך העניין) על מנת לעשות שינוי משפטי (גם אם לפניו אנשים רבים הלכו והסכימו ללכת בתלם אחר)...." (תמ"ש( ת"א) 38/12 פלונים נ' ב"כ היועמ"ש, 9/11/12 (פורסם במאגרים)).
- לפיכך וכאשר מובהר, כי אין בביצוע הבדיקה כדי להכשיר שהייה בלתי חוקית או מעמד, אני רואה לנכון לקבוע כי התובענה תוכרע באמצעות בדיקה גנטית שיערכו בני המשפחה בישראל.
ה. הצו:
- כפועל יוצא אני עושה שימוש בסמכותי לפי חוק מידע גנטי ומפנה את התובע מר מ.ב.ד. ואת הגב' א.ש. דרכון רוסי עם הקטינה ש.ב.ד דרכון רוסי, ילידת 10' לביצוע הבדיקה הגנטית במעבדה לסיווג רקמות במכון לאימונולוגיה בבית הספר לרפואה שליד הטכניון בבת גלים (ליד בית החולים רמב"ם שבחיפה) ומזמין חוות דעת לעניין בירור היתכנות אבהותו הביולוגית של התובע ביחס לקטינה שבכותרת.
הצדדים יפנו לתיאום הבדיקה באמצעות גברת אוסנת גדעוני או הגב' רינה כץ בטל. 8295242; 8542373.
- בהתאם לתקנה 3(א) לתקנות מידע גנטי (עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה, תיעוד ושמירת תוצאותיה), התשע-2010, מובהר, כי על הצדדים להתייצב יחדיו לביצוע הבדיקה כשהם מצויידים בתעודות זהות/דרכונים וכל מסמך מזהה אחר שברשותם.
- הבדיקה תיערך באופן שיבטיח שמירה מירבית על כבוד האדם, פרטיותו ובריאותו ובמידה המועטה האפשרית של אי נוחות כנדרש בסעיף 28ז'(א) לחוק.
- התובעים יישאו בעלויות הבדיקה במלואן. מובהר לצדדים, כי את הסדרת תשלום הבדיקה בגין הבדיקה יש להסדיר קודם הגעה לביצועה בפועל במעבדה.
- ב"כ התובעים מתבקש להודיע לבית המשפט בתוך 21 יום מהיום, מהו המועד שנקבע לצדדים לשם עריכת הבדיקה הגנטית.
- ממצאי הבדיקה הגנטית יוגשו בהתאם לתקנה 10(ב) לתקנות מידע גנטי והם ייערכו כחוות דעתו של מומחה, כמשמעותה בפקודת הראיות, התשל"א-1971 שתכלול את הפרטים האלה: שמות הנבדקים שלגביהם נתבקשה קביעת קשרי המשפחה, מספרי התעודות המזהות שלהם, תאריך נטילת הדגימה, השיטה שלפיה נבדקה הדגימה, ממצאי הבדיקה ביחס לקשרי המשפחה בין הנבדקים, וכל מידע אחר שהתבקש.
- ממצאי הבדיקה יימסרו בהתאם לסעיף 28ט(א) לחוק ולפי תקנה 13(ב) לתקנות מידע גנטי בצירוף העתקי מסמכים ותמונות שלפיהם זוהו הנבדקים. הממצאים יישלחו במעטפה סגורה וכפולה, לבית המשפט אשר הורה על עריכתה, בדואר רשום עם אישור מסירה; על המעטפה החיצונית יירשם "סודי"; המעטפה הפנימית תהיה חתומה באופן שיאפשר לזהות שנפתחה, ועליה יירשם "מכיל מידע חסוי לפי חוק מידע גנטי - לעיון השופט בלבד", בציון שם השופט אשר הורה על ביצוע הבדיקה ומספר תיק בית המשפט.
- מבוקש מהמעבדה שממצאי הבדיקה יוגשו לתיק בית המשפט לא יאוחר מאשר 90 יום מהיום. אם נדרשת ארכה, יודיעו על כך לבית המשפט ב"כ המבקשים או המעבדה לסיווג רקמות.
ההחלטה ניתנת לפרסום ללא פרטים מזהים של הצדדים.
המזכירות תשלח החלטתי לבא כוח הצדדים ולמעבדה לסיווג רקמות בבית החולים רמב"ם
ניתנה היום, ח' בתמוז תשע"ה, 25 יוני 2015, בהעדר הצדדים.
אסף זגורי, שופט
סגן הנשיא לענייני משפחה