מאזן הנוחות במכרז לאספקת ציוד - נוטה שלא לעצור הליכי המכרז

           בפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענינים מינהליים (כב' השופט י' זפט) מאתמול, אשר דחתה את בקשת המבקשת ליתן צו ביניים אשר יורה למשיב להימנע מלפתוח מעטפות מכרז לשכירת ציוד מכני הנדסי היום בשעה 11:00.

העובדות

1.        המבקשת סיפקה למשיב ציוד מכני הנדסי (צמ"ה) במשך חמש-עשרה השנים האחרונות. בשנתיים האחרונות היא סיפקה את הציוד בכפוף למגבלות שנקבעו לה בהחלטת המשיב מיום 21.11.2004. באותה עת, החליט המשיב להשאיר את המבקשת ברשימת הספקים וליתן לה אפשרות להתחרות במכרז לשנים 2005-2006 "מתוך רצון לאפשר לספק הזדמנות לפעול בתחום העשוי להתאים ליכולותיו... [ו]לשקם אמינותו בעיני המערכת". ואכן, בשנתיים האחרונות קיבלה המבקשת הזמנות מהמשיב וסיפקה לו ציוד ושירות.

2.        מחודש ינואר 2006 התנהלה בין הצדדים התכתבות מתמשכת, במסגרת בקשת המשיב לעדכון נתוני ספק ברשימת הספקים. לטענת המשיב (כעולה מהנספחים  שצורפו לבקשה), נתוני ספק אלה לא נמסרו במלואם במועד. לפיכך, ביום 28.6.2006, החליטה "ועדה לאישור והשעיית ספקים" אצל המשיב להשעות את המבקשת מרשימת הספקים, עקב אי-עדכון נתונים. יצוין, כי במועד זה היתה כבר המבקשת נתונה בהליך של הקפאת הליכים (ראו סעיף 8 לעתירה המינהלית שצורפה לבקשה). בשלב מאוחר יותר (ביום 24.10.2006) פנה נאמן המבקשת למשיב בבקשה להמציא את המסמכים הנדרשים, ולאחר התכתבויות נוספות, הגישה המבקשת (ביום 7.11.2006) את המסמכים הנדרשים למשיב.

3.        בסמוך לאחר מכן פנה מנהל המבקשת (ביום 14.11.2006) לעו"ד תמר אינדיג מלשכת היועץ המשפטי למערכת הביטחון, בדרישה לבטל את ההשעיה ולהחזיר את המבקשת לרשימת הספקים, בטרם יחלוף המועד האחרון לרכישת מסמכי המכרז החדש לשכירת צמ"ה לשנת 2007 (מכרז 042/70304/0, להלן: המכרז). המועד האחרון היה קבוע ליום 16.11.2006. בו ביום השיבה עו"ד אינדיג למבקשת, כי רק ביום 7.11.2006 השלימה המבקשת את העברת מכלול המסמכים שנתבקשה וכי "טרם הושלמה הבדיקה הנערכת בעקבות קבלת המסמכים... ובהתאם [המבקשת] אינה כלולה כיום ברשימת הספקים המוכרים של משהב"ט". יחד עם זאת הודיעה עו"ד אינדיג למבקשת, כי בשים לב למועד הקרוב הצפוי לסיום המכרז, החליט המשיב להאריך את המועד לרכישת מסמכי המכרז עד ליום 23.11.2006. כמו כן, החליט המשיב לקבוע למבקשת שימוע ביום 20.11.2006 בפני הוועדה לאישור והשעיית ספקים (להלן: הוועדה). למבקשת נמסר, כי השימוע ייערך בשני נושאים: הראשון הוא נושא אי-עדכון הנתונים כנדרש; השני הוא נושא מצבה הפיננסי וטענות אגף הבינוי במשרד הביטחון באשר לטיב פעילותה בשנתיים האחרונות.

4.        בא-כוח המבקשת הודיע למשיב (ביום 16.11.2006) כי המבקשת כופרת בעילת קיומו של השימוע הנזכר ובחובתה להתייצב אליו. לטענת המבקשת, נקט המשיב בסחבת מכוונת בכדי למנוע את החזרתה לרשימת הספקים והחלטתו בדבר השימוע נגועה בשיקולים זרים. עו"ד אינדיג, מטעם המשיב, הודיעה למבקשת (ביום 19.11.2006) כי השימוע ייערך במועדו. עו"ד אינדיג פירטה בהודעתה כי מקורו של השימוע ברצון המשיב לדון בעניינה של המבקשת ובבקשה להחזרתה לרשימת הספקים "בשים לב למכלול ההיבטים הרלוונטיים לשאלת הכללתה ברשימת הספקים". היא הוסיפה, כי "נבצר מלהבין מדוע בוחרת [המבקשת] להתחמק מלהגיע לשימוע כאמור ולהשיב באופן ענייני לטענות לכאורה כנגד החזרתה לרשימת הספקים... בהיעדר התייצבות [המבקשת] לדיון כאמור, תקיים הועדה את ישיבתה במעמד צד אחד ותקבל החלטתה בהתייחס למעמדה". 

5.        המבקשת לא התייצבה לשימוע ביום 20.11.2006. לאחר השימוע הוחלט, ביום 23.11.2006, שלא להחזיר את המבקשת לרשימת הספקים. בהחלטה מפורטת שנשלחה לבא-כוח המבקשת באותו יום נכתב, כי ליבון הנושא הראשון, אי-עדכון הפרטים כמבוקש, התייתר למעשה כיוון שהוועדה קיבלה את החלטתה על בסיס הנושא השני, קרי מצבה הפיננסי הרעוע של המבקשת והתלונות על טיב השירות שניתן על ידה בשנתיים האחרונות. לפיכך החליטה הוועדה על המשך השעייתה של המבקשת מרשימת הספקים וזאת לתקופה של שלוש שנים. הטעמים שפורטו בהחלטה היו - "היעדר יכולת של הספק לספק השירות, היעדר איתנות פיננסית לעמידה בהתחייבויות כלפי משרד הביטחון ורמת אמינות לקויה על סמך הנסיון שהצטבר". בסוף ההחלטה נרשם עוד, כי  "לפי הנמסר לוועדה, הספק אינו מבצע כיום את חובותיו כלפי המשרד לפי הסכם קיים ומסב בכך נזקים רבים למשרד. יודגש אפוא כי הספק מחויב לעמוד בהתחיבויותיו כלפי המשרד לפי כל הסכם תקף בינו לבין המדרש (כל עוד עומד ההסכם בתוקפו)".

6.        המבקשת לא הגישה אפוא הצעה למכרז. סגירת המכרז נקבעה להיום בשעה 9:00, ופתיחת הצעות המכרז נקבעה להיום בשעה 11:00.

ההליך בבית המשפט לענינים מינהליים

7.        המבקשת הגישה אתמול (26.11.2006) עתירה מינהלית לבית המשפט לענינים מינהליים, נגד החלטת הוועדה מיום 23.11.2006. עם העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים נגד סגירת המכרז ופתיחת ההצעות הקבועים להיום. בית המשפט (כב' השופט זפט) דחה את הבקשה לצו ביניים בו ביום, אתמול, ובהחלטה קצרה קבע: "עיינתי בבקשה ולא ראיתי ליתן את הצו המבוקש".

בקשת רשות הערעור

8.        נגד החלטה זו הוגשה הבוקר בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. לטענת המבקשת המשיב מנע ממנה לגשת למכרז מתוך שיקולים זרים, וכי הטעם בדבר מצבה הפיננסי של המבקשת וטיב השירות שהעניקה נטען לראשונה רק במכתב הזימון לשימוע. אשר לסיכויי העתירה נטען כי הם גבוהים, ובהקשר זה הודגש כי צו הקפאת ההליכים בעניינה של המבקשת בוטל בהחלטת בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 29.10.2006 (ההחלטה לא צורפה לבקשה). אשר למאזן הנוחות נטען כי המכרז נשוא העתירה המינהלית הוא המכרז היחיד בו מתמודדת המבקשת, והלכה למעשה, היא תלויה במכרז זה לצורך קיומה, כפי שהיה בחמש עשרה השנים האחרונות עת סיפקה את הציוד והשירות למשיב.

דיון

9.        בהחלטת חברתי השופטת ברלינר ניתן הבוקר צו ארעי, בכדי שיהיה סיפק בידי לעיין בתיק לאחר שאחזור מאולם הדיונים. כעת, לאחר שעיינתי בבקשה ובמסמכים המצורפים לה, החלטתי כי דין הבקשה להידחות.

10.      למבקשת טענות קשות בדבר אי-תקינותו לכאורה של הליך המכרז בכלל וההליך במסגרתו התקבלה ההחלטה מיום 23.11.2006 שלא להחזירה לרשימת הספקים בפרט. לטענת המבקשת סיכוייה לשכנע בכך את בית המשפט קמא, במסגרת העתירה המינהלית, הם "גבוהים ביותר" ויש לה "טענות וראיות טובות ביותר נגד ההחלטה". למבקשת ניתנה הזדמנות לטעון טענות אלה ולהציג ראיות אלה בפני הוועדה. ואולם, המבקשת בחרה מיוזמתה, שלא להופיע לשימוע בעניינה ולא להציג בפני הוועדה את אותן "ראיות טובות" שיש בידה, ושיש בהן לכאורה כדי לסתור את טענות המשיב ביחס לאי-עדכון הפרטים כמבוקש, או ביחס למצבה הפיננסי, או ביחס לטיב השירות שניתן על ידה. התנהלות זו של המבקשת יש בה כדי להטות את הכף לרעתה, בכל הקשור לבקשה לצו ביניים.

11.      מבלי לנקוט עמדה בשאלת סיכויי העתירה לגופו של עניין, על הפונה בבקשה לצו ביניים למצות תחילה את ההליכים בפני הרשות, ובכלל זה, הליכי שימוע. לשימוע חשיבות רבה, שכן הוא נותן בידי "מי שקרוב ובקיא בעניין הנדון, הזדמנות להעמיד דברים על דיוקם ולהציג בפני הרשות המינהלית מידע ושיקולים המדברים בזכותו. מבחינת הרשות המינהלית, המידע והשיקולים המוצגים על ידי מי שנוגע בדבר משלימים את תשתית הנתונים, מבהירים את הבעיה שהרשות צריכה להכריע בה ועשויים לשפר את ההחלטה" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך שני 794-795 (1996)). לענייננו, התייצבותה לשימוע עשויה היתה, אולי, להביא את המשיב לקבל החלטה שונה, ולמצער, היה בה כדי להרחיב את התשתית העובדתית המשמשת יסוד להחלטה המינהלית. בנסיבות העניין שפירטתי לעיל, אי-ההתייצבות לשימוע תוך כפירה בעלמא בעילת קיומו של השימוע כשלעצמו, איננה טעם מספיק "לעצור" את הליכי המכרז. בבחירתה, מיוזמתה, שלא להתייצב לשימוע, נטלה המבקשת על עצמה את הסיכון שדבר זה ייזקף לרעתה: "אם אותו אדם וויתר על השימוע, מתוך כוונה או בשל הזנחה, הרשות מכל מקום יצאה ידי חובתה; ואם לא העלה את כל טענותיו בעת השימוע, מתוך שכחה או בשל טעות, בדרך כלל אין לו להלין אלא על עצמו" (שם, בעמ' 796). 

12.      אשר למאזן הנוחות: בענייננו מדובר במכרז שעניינו אספקת ציוד ושירות. במכרז מסוג זה, כמו גם במכרז מסוג תפעול שוטף, "עדיין ניתן יהיה 'להפקיע' את ההתקשרות עם הקבלן החדש ולהורות שהמבקשת היא שתספק את השירות. ניתן גם לפסוק פיצוי כספי בגין נזקיה של המבקשת, ככל שיוכחו, ביחס לתקופת הביניים שעד להכרעה בעתירה העיקרית. זהו שיקול מכריע נגד מתן צו ביניים כמבוקש" (בר"ם 2233/06 מפעת 1695 (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (מיום 20.3.2006)). בכך שונה הדבר ממכרז שעניינו הקמת מערכת או תשתית. במכרז מסוג זה, "באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה ולאחר ההקמה כבר לא ניתן יהיה 'להפקיע' את זכייתה של [הזוכה במכרז] אם ימצא כי יש לקבל את העתירה" שהגיש צד שתקף את המכרז (בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (מיום 6.4.2006)).

           אבחנה זו, בין מכרז לתפעול או אספקה לבין מכרז להקמה, היא אפוא שיקול במסגרת השיקולים בהחלטה בבקשה לצו ביניים (ראו בר"ם 5957/06 חמודה נ' שחאדה (מיום 28.9.2006), בפסקה 10, וראו גם פסקה 13). יישום אבחנה זו לענייננו מוביל למסקנה, כי נזקיה הנטענים של המבקשת, המעוניינת להמשיך ולספק ציוד ושירות למשיב, ניתנים לפיצוי כספי. אכן, אין בידי המבקשת זכות קנויה להמשיך בביצוע של אספקת הציוד נשוא המכרז מעבר לתקופת החוזה עמה, וכאמור עומדת לה האפשרות, ככל שתזכה בעתירה העיקרית, לתבוע פיצוי בגין נזקיה, אם יוכחו (ראו בר"מ 2517/06 מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ נ' המרכז הזואולוגי תל אביב רמת גן בע"מ (מיום 17.4.2006)) בין כך ובין כך, איני משוכנעת כי מדובר בענין בלתי הפיך, אם אכן תזכה המבקשת בעתירה העיקרית. מכל מקום על המשיב לעדכן בהקדם את המשתתפים במכרז בדבר קיומו של ההליך המשפטי בבית המשפט לעניינים מינהליים.

13.      אשר לטענת המבקשת בדבר היעדר הנמקה להחלטת בית המשפט לענינים מינהליים: המבקשת הגישה את העתירה המינהלית יום לפני המועד הקבוע לסגירת המכרז. בית המשפט הושם בסד זמנים המחייב החלטה לאלתר. אכן, מן הראוי היה כי בית המשפט לענינים מינהליים יתן החלטה מנומקת, המציינת ולו בקצרה את טעמי החלטתו. בכך תתאפשר ביקורת מושכלת יותר של ערכאת הערעור על החלטת הערכאה הדיונית. ואולם בנסיבות הענין, לא מצאתי בהיעדר ההנמקה טעם מספק להשבת הבקשה לבית המשפט המחוזי ולחילופין לקבלתה בבית משפט זה.