מ.י. פרקליטות מחוז ירושלים נ' מחאגנה

גזר דין

הנאשם, הורשע לאחר שמיעת ראיות בעבירה של הסתה לאלימות לפי סעיף 144ד2(א) לחוק העונשין התשל"ז - 1977 (להלן: "החוק").

הרקע לביצוע העבירה היה נאום אשר נשא הנאשם במהלך תפילת יום השישי בתאריך 16.2.07. באותה עת היה הנאשם מנוע מלהגיע לתפילה בהר הבית, בשל צו הרחקה שהוצא נגדו בבית משפט השלום בירושלים במסגרת ב"ש 2181/07. לפיכך נשא הנאשם נאום ברחוב בן הדייה בשכונת ואדי ג'וז בירושלים בפני מאות אנשים, שאף עליהם נאסרה הכניסה להר הבית. תוכן הנאום הובא במלואו בהכרעת הדין. בסופו של יום ולאחר שמיעת הראיות, זוכה הנאשם מעבירה של הסתה לגזענות וכן מסעיפים 7-9 שבכתב האישום, והורשע בעבירה של הסתה לאלימות. כפי שנקבע בהכרעת הדין הרשעתו של הנאשם בעבירה של הסתה לאלימות היתה בשל שימושים חוזרים במילה "שהידים" ו"דם" ובסופו קרא הנאשם קריאה ברורה לעולם המוסלמי לפתוח באינתיפאדה:

"...אנו מבקשים מכל מוסלמי וערבי בהווה האסלאמי והערבי, באם היה שופט או מדען או מפלגה או מוסד ציבורי או פלגים או עמים. אנו חומדים מהם עכשיו, שעכשיו באה חובתם לסייע לעם הפלסטיני. עכשיו באה חובתם להוציא לדרך אינתיפאדה אסלאמית ערביה מהאוקיינוס לאוקיינוס, כתמיכה בירושלים הקדושה ומסגד "אל אקצא" המבורך."

טיעוני הצדדים לעונש

ב"כ המאשימה סבר כי מתחם העונש ההולם נע בין שנת מאסר ועד לשלוש שנות מאסר. הוא טען כי לא בכדי קבע המחוקק לעבירה זו עונש מקסימום של חמש שנים, ומנה ארבעה קריטריונים אשר מביאים את התבטאותו של הנאשם למדרג חומרה גבוה; הראשון - מיהות הנאשם: ב"כ המאשימה עמד על מעמדו של הנאשם שהינו איש ציבור מרכזי ובכיר מאוד והשפעתו כאיש ציבור ואיש דת גדולה מאוד. השני - קהל השומעים: הנאום נישא בפני קהל מאמינים רב, אנשים שהיו מנועים באותה העת לעלות לתפילת יום השישי בהר הבית וכן היה ניתן לראות כי הנאום הוקלט והופץ בכלי התקשורת. השלישי - נושא הנאום: ב"כ המאשימה הדגיש כי הנאום עסק "בהר הבית" שהוא נושא רגיש בשל חשיבותו הרבה לדת המוסלמית. עוד הוסיף ב"כ המאשימה כי קיימת חשיבות למועד בו נאמרו הדברים, שכן התקופה בה נישא הנאום היתה סוערת בקרב העולם הערבי, בשל טענות נגד מדינת ישראל אשר פועלת להרס מסגד אל אקצא. הרביעי – תוכן הנאום: דבריו של הנאשם היו בוטים וחריפים. הנאשם עשה שימוש חוזר במילה "דם" לאורך הנאום כמו כן במהלך הנאום הביע הנאשם שנאה ובוז כלפי העם היהודי, מדינת ישראל וכוחות הביטחון ובסופו של דבר קרא קריאה ברורה לאינתיפאדה.

ב"כ המאשימה טען כי הצטברות נסיבות אלה מלמדות על חומרתן היתרה, שכן השילוב של קריאה להתקוממות המונית אשר יוצאת מפיו של אדם במעמד רם כשל הנאשם, בנושא כה נפיץ ורגיש בעולם המוסלמי ובפני קהל שומעים רב, יש בה אף משום קרבה לשידול לביצוע עבירה.

ב"כ המאשימה הוסיף בטיעוניו, כי על אף שבהכרעת הדין נקבע כי לא הוכח שהפרות הסדר שהיו במקום באותו היום היו כתוצאה מנאומו של הנאשם, הרי שהחוק אינו דורש כי תגרם אלימות בפועל ודי לאפשרות ממשית כי הדברים יביאו לעשיית מעשה אלימות. ב"כ המאשימה הפנה לרע"פ 2533/10 ‏מדינת ישראל נ' מיכאל בן חורין (מיום 26.12.11) שם נקבע כי יש לקחת בחשבון כיצד יגיבו גורמים קיצוניים לא נורמטיביים אשר עלולים לפרש את הדברים בצורה חריגה.

ב"כ המאשימה הוסיף בטיעוניו כי העבירה בוצעה בשנת 2007 וכתב האישום הוגש בשנת 2008. חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה הוא בעטיו של הנאשם, אשר ביקש לדחות פעמים רבות את הדיונים בשל צרכיו הציבוריים, על כן לדידו לא ניתן להתחשב לזכותו של הנאשם בחלוף הזמן ממועד ביצוע העבירה.

ב"כ המאשימה הגיש גיליון הרשעות קודמות של הנאשם וציין כי הנאשם הורשע בכך שירק על שוטר ואף נדון לעונש מאסר בפועל בגין כך, וזאת בשל אירוע שהתרחש תשעה ימים קודם לביצוע העבירה בתיק הנדון. ב"כ המאשימה הפנה לדברי בית המשפט המחוזי בירושלים בעפ"ג 2193/10 בפסק דין שניתן בערעור, שם ציין בית המשפט כי "המערער (הנאשם בתיק זה ח.מ.ל.) היה גורם דומיננטי במקום ובהתנהגותו התסיס את המתקהלים...". ב"כ המאשימה הוסיף עוד כי הנאשם ריצה עונש מאסר של 3.5 שנים בגין עבירות ביטחוניות משנת 2005.

ב"כ המאשימה ציין כי לא ניתן למצוא פסיקה של איש ציבור כה דומיננטי כדוגמת הנאשם, שכן העונשים שהוטלו בגין עבירות דומות נתנו לנאשמים אשר נמצאים בשולי החברה ואין להסיק גזרה שווה מפסיקה זו. ב"כ המאשימה הפנה לגזר הדין שניתן בת"פ 12629-11-10 (שלום נצרת) מדינת ישראל נ' אבו סלים (להלן: "ת"פ אבו סלים"), שם הורשע הנאשם בעבירות של הסתה לאלימות וטרור ותמיכה בארגון טרור ונגזרו עליו שלוש שנות מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על תנאי. ב"כ המאשימה ציין כי אמנם פסק הדין בוטל בשל טענה של ייצוג כושל, אולם בית המשפט, על אף שפסיקה של בית שלום אחר אינה מחייבת יכול להתרשם מהדברים שנכתבו שם.

ב"כ הנאשם שב וחזר על החשיבות הרבה על שמירה של חופש הביטוי וציין כי חשיבותו אף משפיעה על שלב גזר הדין. לדבריו, הנאשם מזוהה אידיאולוגית ופוליטית עם קבוצה שפועלת על פי חוק. מדובר בקבוצה לא אלימה אשר כוחה, הוא כוח המילה. משכך, נאומו של הנאשם הוא אכן נאום טעון, שמטרתו היא לזעזע את ציבור השומעים. עוד הוסיף ב"כ הנאשם כי אמירותיו של הנאשם אינן אמירות נקודתיות וספציפיות אשר קוראות לאלימות כי אם קריאה כללית לכולי עלמא לצורך מחאה בלבד.

ב"כ הנאשם סבור כי הטלת עונש מאסר בשל התבטאות הוא עונש לא ראוי אשר עלול להביא להחרפה ביחסים בין האוכלוסיות השונות במדינת ישראל, אשר השאיפה היא כי יחיו בשלום איש איש על פי השקפת עולמו.

באשר לת"פ אבו סלים, טען ב"כ הנאשם כי אין לתת כל משקל לגזר הדין של בית משפט השלום, שכן מדובר בתיק שהכרעת הדין וגזר הדין בו בוטלו על ידי בית המשפט המחוזי בשל כשל בייצוג ולא ניתן לדעת מה היו תוצאות גזר הדין לו היה הנאשם מיוצג כראוי. לגופו של עניין טען ב"כ הנאשם כי מדובר בנסיבות שונות לחלוטין ןחמורות יותר מהמקרה הנדון, שכן אבו סלים הורשע בנוסף לעבירה של הסתה לאלימות גם בעבירה של תמיכה בארגון טרור, ונקבע כי פיתח סביבו ארגון טרור, שמטרתו ביצוע פיגועים המוניים לאורך שנים ואף בוצעו מעשי אלימות קשים בעקבות דבריו.

ב"כ הנאשם ציין כי ביחס לענישה הנוהגת, ניתן לראות כי בית המשפט נוהג באופן מפלה, כך שהעונשים אשר נגזרים על יהודים אשר קוראים קריאות הסתה קשות כנגד ערבים זוכים ליחס סלחני של בית משפט ותמך את דבריו באסופת פסקי דין.

ב"כ הנאשם הוסיף לזכותו של הנאשם כי מאז ביצוע העבירות עברו למעלה משבע שנים בהן לא עבר הנאשם כל עבירה פלילית. לדידו למרות שלא נגרם עינוי דין לנאשם, יש להתחשב בנתון זה שכן הוא מלמד שהנאשם מתנהל באופן כזה שאין בו חצייה של הגבול בין חופש הביטוי ובין ביצוע עבירה פלילית. לכן, סבר ב"כ הנאשם כי הוא איננו זקוק להרתעה אישית.

עוד סבר ב"כ הנאשם כי אין צורך בהרתעת הרבים שכן מדובר בעבירה נדירה, ייחודית, שהיועץ המשפטי מאוד זהיר בהגשת כתבי אישום בכגון דא.

לדעת ב"כ הנאשם העונש הראוי שיש להטיל על הנאשם בהתחשב בנסיבות ביצוע העבירה ובטווח הענישה המקובל והנהוג הוא עונש של קנס.

מתחם העונש ההולם

בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז -1977 מתחם העונש ההולם יקבע בהתאם לעיקרון ההלימה תוך התחשבות בשלושה פרמטרים; הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו, הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה ומידת אשמו של הנאשם ומדיניות הענישה הנהוגה.