מ.י. משרד התמ"ת המחלקה המשפטית-עו"ז נ' מוזס הרצליה- מסעדה שותפות ואח'

החלטה

בפני בקשה לביטול כתבי האישום שהוגשו נגד הנאשמים מטעמים של הגנה מן הצדק ולחילופין -בקשה להמיר את ההליך הפלילי בהליך של קנס מנהלי. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, הגעתי לכלל דעה כי דין הבקשה להדחות, והכל כפי שיפוט להלן:

נגד הנאשמים הוגשו שני כתבי אישום בגין העסקת עובדים זרים בלא היתר במסעדה שהם מנהלים.

כתב האישום בתיק 2488/09 נוגע לעבירה שבוצעה ביום 22/4/07, אז העסיקו הנאשמים לכאורה שני עובדים זרים בלא היתר כדין. כתב האישום בתיק 2394/09 נוגע להעסקת עובד זר אחד בלא היתר, ביום 2/5/07.

עיקר טענות הנאשמים מתרכזות בכך שאחד משני הזרים שעבדו במסעדה ביום 22/4/07, שהוא אזרח גאנה, מחזיק בידו מכתב מהנציב העליון לפליטים של האו"ם, שלפיו הוא במעמד של מבקש מקלט מדיני, ותיקו יועבר להחלטת הוועדה לקביעת מעמד פליט. המכתב שנחתם ביום 16/10/07 הופנה למשרד התמ"ת, ונכתב בו כי העובד מחזיק בנייר הגנה מפני מעצר וגרוש, וזאת מבלי שצויין מועד מתן ההכרה.

הנאשמים מבקשים להסתמך על מסמך מדיניות שנשלח ממשרד התמ"ת לנציב העליון לפליטים של האו"מ ביום 27/3/06, במסגרתו הובהר כי לא ינקטו הליכי אכיפה (פלילים או מנהליים) כנגד מעסיק של מי שהוכר כמבקש מקלט מדיני, בתנאים המפורטים במכתב.

מבקש מקלט מדיני הוגדר במכתב מיום 27/3/06 (נספח א' לבקשה) כאחד מאלה:

נתין זר אשר בדרכונו הוחתמה אשרת עבודה (ב/1) "כללי" (ללא שם מעסיק) שניתן על פי המלצתו של נציב הפליטים של האו"מ בישראל, או ..

נתין זר הנושא אישור מקורי בתוקף מאת נציב הפליטים של האו"ם בישראל, שעליו תמונה מקורית של מבקש המקלט וחותמת לחץ, ולפיו נושא האישור הינו בהמתנה להחלטה בנושא מעמדו, או כי הוא מוכר רשמית כמבקש מקלט זמני בישראל.

אין חולק, כי בענייננו איש מבין העובדים הזרים לא היה בעל אשרת עבודה, ולא הציג אישור מקורי בתוקף (הכולל תמונה וחותמת לחץ) מאת נציב הפליטים של האו"ם, ואולם, לטענת הנאשמים, פרשנות ראויה של מסמך המדיניות היא כי די בכך שהעובד הזר הוכר רשמית כמבקש מקלט בישראל (לפי הסיפא לסעיף ב'), ובמקרה כזה אין צורך בהצגת מסמך כולל תמונה וחותמת לחץ.

זאת ועוד, לטענת הנאשמים הגם שרק אחד משלושת העובדים הוכר כפליט, יש לפטור את הנאשמים מאחריות ביחס לשלושת העובדים וזאת מאחר שמדינת ישראל איננה עושה על מנת להסדיר את מעמדם של המסתננים וטרם הקימה מרכז שהייה.

לטענת המאשימה, בהתאם להנחיות משרד התמ"ת, תנאי לכך שמי שהעסיק נתין זה ללא היתר עבודה יקבל פטור מאחריות פלילית / מנהלית, הוא שהעובד הציג בפני המעסיק אישור מקורי בתוקף של נציב הפליטים של האו"ם שעליו תמונה מקורית וחותמת לחץ. בענייננו כאשר אין חולק כי לא הוצגה תעודה כאמור, המעסיק איננו נהנה מהגנה.

עוד מדגישה המאשימה, כי ביחס לשני העובדים האחרים נשוא כתבי האישום, לא הוצג כל אישור כי הוכרו כמבקשי מקלט מדיני, ומכאן שהועסקו שלא כדין.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, לא מצאתי עילה להורות על ביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק. כידוע, הגנה מן הצדק היא טענה המתקבלת במקרים נדירים, חריגים וקיצוניים, בהם מתרשם בית המשפט כי התנהגות רשויות האכיפה עולה כדי התנהגות בלתי נסבלת, שיש בה משום רדיפה, דיכוי, התעמרות בנאשם הקונקרטי ופגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות.

לא כך בענייננו. ראשית אציין כי בענייננו יש ראיות לכאורה כי הנאשמים העסיקו את שלושת העובדים נשוא כתבי האישום בלא שניתן להם היתר עבודה להעסקתם, וזאת לאחר שכבר הוטלו עליהם קנסות מנהליים בגין עבירות דומות, ובנסיבות בהן לא ברור מה היה מעמדו של כל אחד מהעובדים עובר לתחילת ההעסקה ואילו אישורים הציג בפני הנאשמים.

עיינתי בפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה ולא מצאתי בו תימוכין לטענת הנאשמים לפיה - הכלל הוא כי אין לנקוט הליכים נגד מעסיקים של מסתננים בלתי חוקיים. עיון בהחלטה מעלה, לכאורה כי המדינה הודיעה כי לא תתבצע אכיפה כלפי מעסיק של עובד זר אשר בקשתו למקלט מדיני תלויה ועומדת, כמו גם כלפי נתינים של אריתריאה וסודן (שלהם ניתנה הגנה על בסיס קולקטיבי).

בשלב זה של הדיון, בטרם נשמעו ראיות הצדדים לא ברור מה היה מעמדם של העובדים נשוא כתבי האישום דנן בעת ביצוע העבירה ומהו מעמדם כיום. איזוהי מדינת מוצאם, האם הגישו בקשות להכרה במועד שלפני תחילת העסקתם אצל הנאשמים, ואילו מסמכים הציגו בפני הנאשמים עובר לתחילת העסקתם (אם בכלל). נציין, כי המכתב שנשלח למאשימה מנציבות האו"ם בעניינו של אחד העובדים נשוא כתב האישום (נספח ב' לבקשה), נושא לכאורה תאריך המאוחר למועד ביצוע העבירה, ולא ברור ממנו מתי הוגשה הבקשה. עוד נדמה כי יש לברר מהי המדיניות המעודכנת של התביעה, ואיזו מדיניות יש להחיל בנסיבות דנן, ככל שבמהלך השנים השתנתה המדיניות.

נדמה כי התמונה העובדתית והמשפטית שמצויה בפני בית הדין בשלב זה, איננה מאפשרת דיון בבקשה להגנה מן הצדק ביחס למי מהעובדים, באשר נדרש בירור מעמיק יותר של התשתית העובדתית והמשפטית.

גם את הבקשה החלופית, כי בית הדין יקבע כי בנסיבות העניין היה על המאשימה להסתפק בנקיטת הליך מנהלי, במקום הליך פלילי, אין בידי לקבל.

בית דין זה אמנם מוסמך להתערב בשיקול דעתה של התביעה ובהחלטתה לנקוט הליך פלילי יזום חלף קנס מנהלי (לעניין זה ראה החלטתי בתיק הע"ז 1161/10 מ"י נ' די. סי. אס. חב' לבניין בע"מ מיום 4/11/11 (פורסם בנבו)). ואולם, סמכותו של בית הדין בהקשר זה מופעלת בהתאם לכללים המקובלים במשפט המנהלי קרי- במקרים בהם שיקול דעתה של התביעה חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות.