מ.י. מדור תביעות פלילי ת"א נ' מידברג

החלטה

כנגד הנאשם הוגש ביום 24.12.08 כתב אישום המייחס לו עבירה של החזקת חומר מסוכן לפי סעיף 338 (א)(9) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. על פי עובדות כתב האישום, ביום 23.1.08, ברחוב הכובשים בתל אביב, החזיק הנאשם, שלא כדין, בקטנוע עליו רכב, ב- 2000 יחידות של חומר מסוכן מסוג: N-ETHYLCATHINONE (להלן – "החומר המסוכן"). בהמשך היום, בחיפוש שנערך על גופו של הנאשם, נמצאו בכיס מעילו 72 יחידות נוספות של החומר המסוכן.

בדיון שהתקיים ביום 14.6.10 העלה ב"כ הנאשם שתי טענות מקדמיות, המצדיקות לשיטתו את ביטול כתב האישום, ואף הגיש פירוט נרחב ומסודר שלהן בכתב:

העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה, על פי סעיף 149 (4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ)

טענת הגנה מן הצדק מהטעם שהגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי ביחס לעבירות אלה, עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, על פי סעיף 149(10) לחסד"פ.

טענות משפטיות אלה מבוססות על טענת ההגנה לפיה החומר שהחזקתו מיוחסת לנאשם (N-ETHYLCATHINONE) לא נכלל, במועד שבו נתפס אצלו, היינו ה- 23.1.08, בחיקוק כלשהוא המגדירו כחומר מסוכן, מרעיל או אסור {החומר הוסף לפקודת הסמים המסוכנים (להלן – "פקודת הסמים") בתאריך 30.1.08}, וכי הפרשנות המשפטית הנכונה של המונח חומר מרעיל או מסוכן לפי סעיף 338 (א)(9) צריכה להצטמצם אך ורק לחומרים שפורטו מפורשות בחיקוק כלשהוא כחומרים מסוכנים או מרעילים, מכאן, לטענת ב"כ הנאשם, "אפילו יוכח שהחומר שהחזיק היה מסוכן מבחינה כימית, הרי שהוא לא יוכל להיחשב מסוכן מבחינה משפטית".

בהגשת כתב אישום בעבירה זו בגין חומרים שלא הוגדרו כמסוכנים או רעילים בחקיקה ספציפית, יש, לטענת ב"כ הנאשם, משום פגיעה צפויה בעקרון החוקיות ובעקרון השוויון באכיפה, המבססת את טענת ההגנה מן הצדק, כפי שנקבעה בפסיקה. אך בכך לא סגי, לטענתו, גם בשינוי במדיניות האכיפה של המאשימה, שחל במועד בלתי ידוע במהלך שנת 2008, "הן ביחס לנאשם והן ביחס לאחרים שביצעו לכאורה מעשים דומים, שהתבטא בכך שהוחלט לנקוט נגד כולם בהליכים פליליים לפי סעיף 338(א)(8) או (9)", מבלי שניתנה הודעה מסודרת או הנחיה אחידה ובלי פרסום ראוי מראש, יש כדי לתמוך בטענתו זו.

טענות זהות נטענו על ידי הסנגור המלומד גם בת.פ (רח') 1789/08 מדינת ישראל נ' אהרוני הראל.

כב' השופט ירון לוי, מבית משפט השלום ברחובות, אשר נדרש לטענות אלה דחה אותן תוך שקבע:

לעניין הטענה כי כתב האישום אינו מגלה עבירה מאחר שהחומר המסוכן לא נאסר מפורשות בהוראת חיקוק כלשהיא קבע כי "לא בכדי יצר המחוקק לאקונה בהגדרת חומר מסוכן, או רעיל בחוק העונשין וזאת בניגוד לחוקים אחרים". לגישתו של השופט לוי, הרציונל מאחורי ניסוח סעיף 338 לחוק העונשין ללא הגדרה לחומר מסוכן או מרעיל, הינו "מניעת "מרדף" של התביעה אחר מערכת ייצור החומרים המסוכנים.

עוד נקבע בפסק הדין, לעניין זה, כי קבלת הפרשנות, לפיה ניתן להאשים אדם לפי סעיף 338 (א) (8) או (9) רק אם החומר המסוכן או הרעיל מוגדר ככזה באחד מן החוקים, תרוקן מתוכן הוראות סעיפים אלה, שהרי הן נועדו לשמש "כהוראות שיוריות למקרים בהם נעשה שימוש בחומרים מסוכנים או רעילים שלא הוגדרו ככאלה בדברי חקיקה אחרים".

לעניין טענת ההגנה מן הצדק - נקבע שאין ללמוד מאסופת הפסיקה שהגיש הסנגור משום קביעת מדיניות לעניין אכיפת סעיף 338 לחוק העונשין. כמו כן נקבע, כי אף אם מדובר ב"מדיניות יוצרת דין" של המשטרה אין להביא בכך לביטול כתב האישום. לתמיכה בקביעה זו מצטט כב' השופט לוי את דברי כב' השופט (כתוארו אז) חשין מאותו פס"ד אליו מתייחס הסנגור בבקשה שבפני (ע"פ 3520/91 הלנה תורג'מן נ' מדינת ישראל) כך:

"...האם לא תהיה זו פגיעה בעקרון החוקיות אם נתעלם מאותו דין למעשה שיצרה המשטרה? אכן כן: ככל שהעבירה וההרשעה בה היא לעניין, אין במדיניות המשטרה כדי לבטל את דין העונשין (מעין desuetudo), והרי לא תחת המחוקק המשטרה; ואולם ככל שקציבת העונש היא לעניין, דומה בעיניי כי יש ליתן משקל מלא למדיניות יוצרת זו של המשטרה, שכן התעלמות מאותה מדיניות יהיה בה כדי לפגוע בעקרון החוקיות, לא פחות..."

מציטוט זה עולה, כי למדיניות "קובעת דין" שנקטה בה המשטרה, יכולה להיות השפעה לעניין העונש אך לא לעניין עצם העבירה וההרשעה.

אין לי אלא לאמץ את קביעותיו של כב' השופט לוי ולהוסיף עליהן כדלקמן:

בהיותה של הוראת סעיף 338(9) לחוק העונשין הוראה שיורית, שבאה לכלול בקרבה את כל אותם חומרים מסוכנים שלא הוגדרו במפורש בדבר חקיקה ספציפי, הרי שאם תעמוד המאשימה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח כי בין מרכיבי הכדורים שנתפסו בהחזקתו של הנאשם מצוי חומר מסוכן או רעיל, קרי: חומר שיש בו כדי להוות סכנה לשלומו או לבריאותו של הנוטל אותו, כי אז יהא בכך כדי למלא אחר יסודות העבירה בה הואשם הנאשם ויפים לעניין זה דברי כב' השופטת נאוה בן אור, במסגרת דיון בערר על דחיית בקשת המאשימה למעצר עד תום ההליכים בב"ש (מח' י-ם) 5142/08, מדינת ישראל נ' בר טוב עופר :

"... המשיב עוסק אם כן במכירתם ובהפצתם של חומרים העלולים להזיק לבריאותם של הרוכשים אותם וכי למעשה המדובר בנגזרות של סמים מסוכנים, כשכל מטרת השינוי הכימי הנערך בהם היא לצאת מגדרה של פקודת הסמים בבחינת "הבה ונתחכמה"...המדובר בחומרים שיש לשימוש בהם השפעה דומה שיש לשימוש בסמים מסוכנים ואשר ההשקפה החברתית היא כי יש לעשות הכל כדי למנוע את צריכתם, הגוררת התמכרות שתוצאותיה קשות והרסניות. מאחר שתכלית השימוש בכדורים שמכר המשיב דומה לתכלית השימוש בסמים אסורים, הסכנות דומות. נראה כי השינויים הכימיים הנערכים בהם כל תכליתם למנוע את תחולת פקודת הסמים המסוכנים ולא את ההשפעה בפועל שיש לחומרים אלה על המשתמש בהם. ... אני סבורה, אם כך, כי אם תוכיח העוררת במהלך המשפט שיתנהל נגד המשיב, כפי שעולה לכאורה מחומר הראיות, כי החומרים אותם מכר המשיב הם חומרים פסיכו אקטיביים שטמונה בהם סכנה של ממש למשתמש בהם, כי המשיב היה מודע לכך שזה טיב החומרים הנמכרים על ידו, וכי השינוי הכימי שנערך בהם כל תכליתו לצאת מגדר האיסור על סחר סמים, כי הוא היה מודע לכך שהחומרים שהוא מוכר נועדו לבליעה והם עלולים למכר ואין המדובר בקטורת ריחנית, הרי שיש לכאורה מקום לבחון הרשעה בעבירה המיוחסת למשיב, היינו עבירה לפי סעיף 338 (8) לחוק העונשין." {ההדגשות אינן במקור – ה.נ.}

מהציטוט עולה כי, השופטת בן אור סבורה שאין קושי להאשים אדם במכירת (ובדרך של היקש גם באחזקת) חומר מסוכן לפי סעיף 338 (א)(8) או (9) גם אם חומר זה אינו מוגדר בחיקוק כלשהוא כחומר מסוכן, והדבר אף מתבקש לצורך מימוש מדיניות שיפוטית וחברתית ראויה.

אם ליישם את קביעות השופטת בן אור לעניין המקרה שלפני, הרי שאם יוכח במהלך המשפט, כי החומרים אותם החזיק הנאשם מכילים חומרים פסיכו אקטיביים שטמונה בהם סכנה של ממש למשתמש בהם, כי הנאשם היה מודע לכך שזה טיב החומרים שמחזיק, וכי השינוי הכימי שנערך בהם כל תכליתו הינה לצאת מגדר האיסור על החזקת סמים, כמשמעותם בפקודת הסמים המסוכנים, כי אז יהא מקום לבחון הרשעת המשיב בעבירה המיוחסת לו, היינו עבירה לפי סעיף 338 (9) לחוק העונשין.

למעלה מן הנדרש אוסיף, כי אם רצה המחוקק להגביל את תחולתן של הוראות חוק אלה רק על חומרים מסוכנים ורעילים, שהוגדרו ככאלה בחיקוק כלשהו, היה אומר זאת במפורש, כפי שעשה בפקודת הסמים המסוכנים, בהגדרת המונח "סם מסוכן" בסעיף ההגדרות.