לנדאו ואח' נ' לאונה ואח'

החלטה

1.בפני בקשה לצו מניעה זמני שהגישו המבקשים על פיה ביקשו, כי יאסר על המשיבים לעשות שימוש בחלקת המבקשים, לסלק ידם ממקרקעי המבקשים וכן להרוס ולסלק כל בניה שנבנתה על מקרקעי המבקשים.

2.לטענת המבקשים, המשיב 1 הינו הבעלים והמחזיק של המקרקעין והנכס (להלן: "הנכס הסמוך או "המקרקעין הסמוכים"), הגובל בשטחם, בהתאם לאישור הזכויות שצרפו. המשיב 3 הינו קבלן המבצע עבודות עפר מטעמו של המשיב 1.

לטענת המבקשים, על פי מפת מנהל מקרקעי ישראל שצרפו, הגבולות בין מקרקיעהם למקרקעי המשיב 1 ברורים כשקו הגבול בין המקרקעין הוא פשוט ישר וארוך. המבקשים טענו כי למרות קו הגבול הברור, כרת המשיב 1 בעבר עץ שקד עתיק וחתך עמוד טלפון המצוי במקרקעהם וזאת לצורך בניית גדר. לטענת המבקשים, בעקבות סירוב המבקש לבניית הגדר בטרם תבוצע מדידה ויסומנו הגבולות, הוזמן מודד, אלא שהמשיב 1 לא הסכים לקבל את ממצאי המדידה, ומיום 27.1.08 החל לבצע פעולות במקרקעי המבקשים. לטענת המבקשים בהמשך, הפריע המשיב 1 למודדים מטעם מנהל מקרקעי ישראל לבצע את עבודתם. המבקשים טענו, כי לאחר הפוגה של שנתיים, החל המשיב 1 לאחרונה לפתח את חצרו תוך שהוא בונה קיר תומך מבטון ואבן הגובל במדרכה לכיוון הכביש ולכיוון שטח המבקשים. כן פרץ המשיב 1 דרך באמצעות טרקטור מחפרון ובתוך חצר המבקשים. לטענת המבקשים, למרות תלונותיהם, המשיך המשיב 3 בהוראת המשיב 1, לבנות את הקיר לכיוון שטחם תוך שהוא נכנס כ- 2 מטר בתוך מגרש המבקשים ונלקחת אדמה משטחם.

3. המשיבים התנגדו לבקשה. יצוין, כי תצהירה של משיבה 2 אשר נמחקה מהבקשה ומהתביעה, נמשך בהסכמה מתגובת המשיבים. כן יש להוציא מהתגובה את תצהירו של מר טיאר אשר צורף לתגובה אך המצהיר, לא התייצב להיחקר עליו. לטענת המשיבים, המדובר בשימוש שנעשה על ידי הצדדים במשך עשרות שנים, ולכן אין המדובר בצו מניעה, אלא בבקשה לצו עשה לשינוי מצב קיים. המשיבים טענו, כי אף מהבקשה עצמה עולה כי אין המדובר בשימוש חדש, אלא בשימוש שהחל כבר בשנת 2008. המשיבים טענו, כי ממילא כאשר מדובר בעבודות מוגמרות וקיר שבנייתו כבר הושלמה (למעט מילוי תמיכה לקיר וישור הקרקע בשטח המשיב 1), הרי אין המדובר בבקשה למניעה, אלא בבקשה לקביעת עובדות חדשות. המשיבים הפנו לכך שטענת המבקשים הינה כי הבניה נעשית לכיוון שטחם ולא בתוך שטחם וכי בפועל אף לגישת המבקשים, טרם בוצעה הסגת גבול. המשיבים טענו כי הקיר נבנה בתוך חלקת המשיבים וצרפו חוות דעת מודד על פיה, הקיר נבנה בשטחם במרחק מעמוד הטלפון והעוגן שלא נפגעו, וכי העבודות לא פגעו בחלקת המבקשים. לטענת המשיב 1, כלל לא התכוון לבנות את הגדר מעבר לעמוד הטלפון שכן אם היה עושה כן, הייתה נחסמת דרך המעבר. באשר לפריצת הדרך נטען, כי המדובר בדרך שהייתה קיימת עוד עשרות שנים קודם לצורך מעבר, בין השאר של טרקטורון, מחלקת המשיב 1 אל הכביש. המדובר, לטענת המשיבים, בדרך קצרה של מס' מטרים בודדים המחברת בין הכביש לחלקת המשיב בשטח אשר המבקשים ממילא לא עשו ולא עושים בו שימוש.

המשיבים טענו, כי יש לדחות את הבקשה אשר הינה לשינוי מצב קיים, הוגשה בשיהוי ניכר, וכי אף מאזן הנוחות מצדיק לטענתם אי היעתרות לה, שכן אין המדובר בנזק אשר פיצוי כספי (כגון דמי שימוש) לא יוכל לפצות עליו במקרה ותביעת המבקשים תתקבל. המשיבים הפנו אף לחוסר תום ליבם של המבקשים אשר הסתירו מבית המשפט את המצב בשטח ואת השימוש שנעשה במשך שנים במקרקעין. המשיבים הפנו לכך כי במפת המדידה משנת 2010 תוקנו הגבולות בין החלקות כפי שהיו בשטח במשך שנים עד לעריכתה, וכי לא בכדי לא צרפו המבקשים את מפת המדידה הקיימת משנת 2009, אותה הזכירו בבקשה. לטענת המשיבים, מדובר בתיקון נקודתי שנעשה לבקשת המבקשים, תוך שלא ניתנה אפשרות למשיב 1 ליתן עמדתו ביחס לתיקון הנ"ל. לטענת המשיבים, כתוצאה מהפרצלציה החדשה, גדל שטח המבקשים וקטן שטח המשיבים באופן ש- 28 מ"ר הועברו משטח המשיבים לשטח המבקשים. המשיבים טענו, כי במשך שנים ובשל הפרדי הגובה בין הבתים, סופחו פיסית שטחים למקרקעי כל צד, ללא כל הסגה מטעם הצד השני.

לעניין סיכויי התביעה, טענו המשיבים כי סיכוייה קלושים, שכן המדובר בדרך בה נעשה שימוש במשך שנים, כך שנוצרה זיקת הנאה לטובת המשיב 1. כן טענו המשיבים, כי הקיר נבנה בחלקת המשיב 1 ללא כל הסגת גבול. נטען כי גם אם קיים שטח המצוי פורמלית בחלקת המבקשים, אין השימוש עולה כדי הסגת גבול, שכן במשך שנים ולאור מיקומם הפיסי של החלקות, הוקנתה רשות בלתי הדירה למשיב לעשות שימוש בחלק הצמוד לחלקתו, כשבאופן דומה עשו גם המבקשים שימוש בשטח שחרג אל שטח המשיב 1.

לטענת המשיבים, עומדת להם רשות בלתי הדירה המבוססת על דיני המניעות וההשתק להמשיך ולהשתמש במקרקעין.

דיון:

4.במקרה דנן אין המדובר בהזזת סימון גבול שהיה קיים, כיוון שעד היום לא היה בין שטחי הצדדים קיר, או חומה, או גדר שיבדילו בין השטחים. הבקשה הוגשה על סמך טענה כי המשיבים החלו לבצע פעולות בחלקת המבקשים כששאלת הגבול בין המגרשים טרם הוכרעה. המבקשים לא צרפו מדידה המתייחסת לבניה, אלא רק מפות ולכך אתייחס בהמשך.

בהתאם לתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד- 1984, בבוא בית המשפט לשקול מתן סעד זמני, עליו להשתכנע כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה לקיום עילת תביעה, כי הסעד חיוני וכי יגרם נזק בלתי הפיך שאינו ניתן לפיצוי כספי, אם לא יינתן הסעד הזמני עוד בטרם נידונה והוכרעה התביעה עצמה.

ככלל נועד הסעד הזמני, לשמר מערכת נסיבות קיימת עד למתן פסק הדין, כך שבהינתן פסק הדין לזכות התובע, לא ימצא עצמו התובע ניצב בפני שוקת שבורה (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ. הסתדרות הרבנים פ"ד מ"ט (1) 177.

עוד יש לזכור, כי סעד זמני הוא סעד מן היושר ועל בית המשפט לבחון שיקולי יושר, לרבות השאלה האם העותר לסעד זה, במעמד צד אחד, בא לבית המשפט בידיים נקיות (רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ. שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ ואח' פ"ד מ"ז (5) 165).

5.במקרה דנן, נוסחה הבקשה באופן המתייחס לשימוש ובניה של המשיבים כשנטען שהיא נעשית תוך כניסה ונגיסה באדמת המבקשים.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה, בעדויות הצדדים, במסמכים ובתמונות שהוגשו, שוכנעתי כי אין להיענות לבקשה להרוס בנייה קיימת שנעשתה על ידי המשיבים, וכי לעניין הבקשה לאסור שימוש, יש להענות לבקשה באופן חלקי ומצומצם בלבד, הכל כמפורט להלן:

אדגיש, כי המחלוקת בין הצדדים לעניין גבולות הנכסים, השימוש שנעשה בשטחי המחלוקת בעבר והאפשרות כי שימוש זה ישפיע על קביעת זכויות הצדדים, תעשה במסגרת ההליך העיקרי, ככל הנראה לאחר מינוי מודד מטעם בית המשפט ולאחר שמיעת ראיות. יחד עם זאת, כאמור, משמעות ההליך הזמני הינה לשמר מצב קיים כפי שהיה בעבר עד להכרעה הסופית, כדי למנוע יצירת עובדות אשר יקשו על מימוש פס"ד לכשיינתן. לכן, חשיבות יתרה נובעת לבחינת השאלה מה היה המצב עד להגשת הבקשה.

בראשית הדברים אתייחס להתנהלות המבקשים: למרות שבבקשה לא הועלתה ולו ברמז, טענה להעדר בטיחות של הקיר, או לסכנה הנשקפת ממנו, ולמרות שהמשיבים התנגדו להרחבת חזית, שבו וחזרו המבקשים על הטענה גם בסיכומיהם.

בית המשפט כבול בדונו בבקשה לטענות שהועלו בה. כל טענה שלא אוזכרה בבקשה ובתצהיר והמשיבים לא יכלו להתייחס אליה בתגובתם ולא יכלו לחקור לגביה את המבקש, אינה חלק ממסכת העובדות והטענות הנידונות במסגרת בקשה זו. מאחר שכל שנטען בבקשה מתייחס כאמור, לשאלת הגבולות ולא להיבט בטיחותי כלשהוא, מובן כי בית המשפט לא יכול ואף אינו רשאי להתייחס לטענות אלו. לו היתה הטענה מועלית בבקשה, יכולים היו המשיבים להתייחס לטענה, להציג חוות דעת מטעמם לעניין בטיחות הקיר וכיוב'. גם הוספת מסמכים שלא צורפו לבקשה ושלא הוגשו במהלך הדיון (לגבי חלקם אף נקבע במהלך הדיון מפורשות, כי לא ניתן להגישם) הנה התנהגות בלתי מקובלת והמנוגדת לסדרי הדין והראיות (וראה החלטתי לעניין הבקשה להוצאת מסמכים שהגישו המשיבים).

יצוין, כי במהלך הדיון ציינתי בפני המבקש ובא כוחו מספר פעמים כי בבקשה לא הועלתה כל טענה לעניין ההיבט הבטיחותי. למרות זאת, לא ביקשו המבקשים להגיש בקשה מתוקנת או בקשה חדשה. לאור האמור, בית המשפט אינו מוסמך במסגרת בקשה זו להתייחס לטענה, ככל שלמבקשים טענת בטיחות אשר בגינה נדרש לטענתם צו עשה (שכן כפי שיפורט, הקיר כבר בנוי) ישקלו הליך חדש ופניה מפורטת בעניין לבית המשפט המוסמך, בצירוף המסמכים הנדרשים להעלאת טענה מסוג זה ובהתאם לסדרי הדין.

6.הבקשה להרוס ולסלק בניה- בבקשתם התייחסו המבקשים לבניה שנעשתה על ידי המשיב 1 מזה כ- 3 שנים, או לכל הפחות כבר זמן ממושך עובר להגשת הבקשה (ראה סעיף 2 א' ב' לבקשה לעניין בניית הגדר לפני 3 שנים, סעיף 6 ה' לעניין חפירה ובניית גדרות מבוטנים שנעשתה ב- 27.1.08). גם הבניה של קיר האבן אשר בסעיף 6 ט' נטען כי החלה לאחרונה, מסתבר כי החלה כבר כ- 3 חודשים לפני הגשת הבקשה. וראה סעיף 8 לתצהיר המשיב 3 על פיה החלה העבודה כבר ביום 19.10.10- הצהרה זו של המשיב 3 לא נסתרה.