פסק דין
העורר, מר לוקסנבורג שלמה, נולד בשנת 1920 בברית המועצות ועם פרוץ מלחמת העולם השנייה שהה כסטודנט בצרפת. ב- 1940 התגייס לצבא פולין בצרפת ובהמשך נמלט לשוויץ בה חי עד סוף המלחמה. הוא הגיש בשנת 2001 תביעה להכרה כנכה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז- 1957 (להלן חוק הרדיפות) בעילת נרדפות לפי הלכת הפחד, נדחה ובמאי 2011 הגיש ערר על החלטת המשיבה.
להלן עיקרי גרסת העורר על הקורות אותו בתקופת הרדיפות (מרביתן אינן שנויות במחלוקת) ועובדות היסטוריות המשתלבות בסיפור הישרדותו:
משפחת העורר עברה מברית המועצות ללודג' שבפולין שם גדל העורר.
ב- 1939 שהה בצרפת כסטודנט. לפי עצת הוריו לא חזר הביתה בסיום שנת הלימודים ונשאר בצרפת. לאחר פרוץ המלחמה הלימודים הופסקו, העורר לא הצליח להרוויח למחייתו והתגייס לצבא פולין החופשית בצרפת.
מהמסמכים שבתיק עולה כי הוא התגייס במרץ 1940 ושוחרר באוקטובר 1944. העורר עלה ארצה ב- 1945.
במאי 1940 גרמניה תקפה את צרפת, הצבא הצרפתי התמוטט, פריז נכבשה, צרפת נכנעה וב- 21 ביולי נחתם הסכם שביתת הנשק.
הדיביזיה בה שרת העורר הוצבה ב"קו מז'ינו" בגבול גרמניה. היחידה התפרקה ככל הנראה ואנשיה נמלטו לשוויץ, אם במאורגן ואם כבודדים או בחבורות, על מנת שלא ליפול בידי הגרמנים. בשוויץ היו בסטטוס של שבויים.
מהמסמכים שהגיש העורר: תצהירו של דוד לנגפוס, מכתב ארגון ותיקי המלחמה יוצאי צבאות פולין בישראל וקטע מהספר אבדות היהודים בצבאות הפולנים במלה"ע השנייה (צילום הקטע הרלוונטי בתיק), עולה תמונה ברורה של יחס הגרמנים לשבויי מלחמה יהודים בפולין. הם הופרדו מהשאר שוכנו
במחנות נפרדים או בצריפים נפרדים, נתונים בתנאים אכזריים ביותר: התעללות, קור ורעב ובמקרים אחדים גם רצח שיטתי. אלו ששרדו, תושבי החלק של פולין שלא סופח לגרמניה, שוחררו לבתיהם ובכך איבדו מעמדם כשבויים והיו שותפים לגורל אחיהם בפולין. כל זה אירע בסוף 1939, תחילת 1940.
העורר טען בעררו לעילת נרדפות כפולה: חוסר יכולתו לחזור מצרפת לפולין בשנת 1939 בשל החשש מפני הגרמנים ולעילה נוספת – הבריחה מצרפת לשוויץ. בסיום שמיעת הערר ביקש העורר להתמקד בעילה השנייה וויתר על הראשונה.
המשיבה טוענת כי העורר בהיותו חייל בעת שנמלט מצרפת לשוויץ, אינו בסטטוס של נרדף.
דיון
א. העורר העיד בפנינו כי החליט לנצל את האפשרות לעבור מצרפת לשוויץ, ולא להישאר בצרפת, בידעו מה מצפה לו אם ייפול לידי הגרמנים. גם אם נניח כי פרטי מעשיהם הנפשעים של הגרמנים כלפי השבויים היהודים התבררו לו בדיעבד, אין לנו ספק כי הגיעו אליו שמועות, עוד בהיותו חייל על אדמת צרפת, שגרמו לו לחשוש לגורלו אם ייפול בשבי הגרמנים. בנסיבות אלה העורר הוכיח כי מבחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית ברח לשוויץ בהיותו חייל יהודי מפחד הגרמנים הנאצים.
ב. עמדת המשיבה לפיה יש לראות את הבריחה לשוויץ כחלק משירותו הצבאי של העורר, אינה מקובלת עלינו. בשלב זה הכוח הצבאי התפורר והמעבר לשוויץ לא היה בגדר פעולה צבאית מתוכננת. למעשה היתה זו בריחה כדי לא ליפול בשבי הגרמני ולעורר היתה סיבה טובה יותר משאר חבריו הפולנים, שחלקם נשארו בצרפת, לברוח משם מפחד הגרמנים.
ג. זאת ועוד, אין חולק כי העורר הוכר ע"י הביטוח הסוציאלי הגרמני כנרדף משום שנאלץ לשהות בארץ זרה (שוויץ) בגלל מוצאו היהודי (ראה מכתב שהוגש ע"י העורר מתורגם לעברית). בגין הכרה זו הוא זוכה לתוספת תשלום של הביטוח הסוציאלי הגרמני. המשיבה טוענת כי משלא הוצגו הקריטריונים להכרה זו, אין לתת לה משקל ראייתי לנרדפות העורר.
לטעמנו, אישור השלטונות הגרמניים על הנרדפות, מבלי לבחון את הזכויות שההכרה מקנה לעורר, אם בכלל, תומך בעמדתו כי יש להכיר בו כנרדף גם לפי חוק הרדיפות הישראלי.
ד. עוד טוענת המשיבה כי בשל השיהוי הרב בהגשת הערר העורר מנוע מלערור על החלטת המשיבה משנת 2001. לדבריה, מההתכתבות של העורר עם המשיבה ומפנייתו למבקר המדינה, עולה כי ידע על החלטת הדחייה למרות שההודעה על כך לא נשלחה אליו בדואר רשום.
אנו דוחים גם טענה זו. אין חולק כי הודעת הדחייה לא נשלחה לעורר בדואר רשום כמצוות סעיף 7(ב) לחוק הרדיפות. אנו ערים לפסיקה מהעת האחרונה בנושא השיהוי בהגשת עררים, אולם עדיין הגישה המקובלת היא כי בשל מחדלה של המשיבה באי מילוי הוראות חוק הרדיפות אין לחסום את הזכות הדיונית של התובעים לפי חוק הרדיפות להגשת עררים בחלוף המועד הקבוע בחוק גם אם ידעו על הדחייה. ראה למשל: ע"ו (חי') 34105-05-10 גויטה נ' הלשכה לשיקום נכים; ע"ו (חי') 9278-05-10 טייב נ' הלשכה לשיקום נכים ו- ע"ו (חי') 56506-11-10 יוסף הראל נ' הרשות המוסמכת ואח'. ויפים לענייננו דברי ביהמ"ש בפס"ד הראל: "ההכרעה בסוגיה זו תהא מוכתבת בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו העובדתיות הספציפיות... אין דין מקרה שבו לא הוכח כי החלטת הדחיה הובאה במכתב רשום, כחוק וכנדרש, לידיעת התובע, כדין מקרה בו אמנם לא נשלחה החלטת הדחיה בדאר רשום, אך יחד עם זאת הוכח בפני הועדה שלתובע היתה ידיעה בפועל אודות החלטת הדחיה, כשם שגם יש ליתן את הדעת לשאלה מה הביא להשתהותו של התובע, שהרי גם אם הרשות המוסמכת לא דאגה למשלוח החלטתה בדאר רשום, עדיין ניתן לצפות מתובע התגמול שיתעניין באופן סביר וטבעי מה עלה בגורל תביעתו?" (פיסקה ל"ד לפסק הדין). בעניין הראל נפסק, תוך הפנייה לפס"ד אינסלר (רע"א 61/11 ליליה אינסלר נ' הרשות המוסמכת), כי על אף שהתביעה הוגשה ב- 2001, בנסיבות העניין שם, הזכאות לתגמולים תחל בשנת 2007.
ה. יחד עם זאת, כעולה מפסקי דין הדנים בשאלות ההמצאה בדואר רשום ושיהוי בהגשת עררים, יש מקום לאבחן בין הזכות הדיונית לזכות העוררים לקבל תגמולים למפרע מיום הגשת התביעה ויש לבחון מועד התשלום בכל מקרה באופן פרטני.