לא נפלו פגמים בהליך שהביא להרשעתו של מסרב לעריכת בדיקת שתן

כללי

1. סגן דור עוזיאל, המערער, הועמד לדין לפני בית-הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי הדרום בגין עברה שעניינה סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיפים 127א ו-250א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (החש"ץ). בבסיס האישום עמד צו למסירת דגימת שתן, אשר הוציא למערער קצין שיפוט בכיר במשטרה הצבאית, רס"ן אבטבי. הצו הוצא על בסיס מידע מודיעיני בעניינו של המערער ובהסתמך על ממצאי חיפוש שנערך בביתו. המערער סירב לציית להוראת הצו ונימק סירובו בבושת הפנים שנגרמה לו בתהליך מעצרו לנגד עיני מפקדיו וחייליו ובסירובו לסייע למצ"ח בנסיבות שכאלו. לפני בית הדין קמא כפר המערער באשמה שיוחסה לו, וטען כי הצו אשר הופנה אליו הוצא שלא כדין. לפי טענתו, לא עמדה לנגד עיני קצין השיפוט התמונה הראייתית במלואה כאשר הורה על הוצאת הצו; לא ניתנה לו זכות הטיעון כמתחייב על פי דין; והוא לא יכול היה להתגונן בפני האשמה לנוכח חיסוי המידע המודיעיני אשר עמד ביסוד הצו. המערער הורשע בדינו לאחר שמיעת ראיות, ובית-הדין קמא הנכבד גזר לו בגין עברה זו 14 ימי מאסר לריצוי בפועל ו-14 ימי מאסר על תנאי. כן נגזר לו עונש הורדה בדרגה אחת, לדרגת סג"ם. ערעורו של הקצין הופנה נגד הרשעתו בדין, ולחלופין נגד חומרת העונש שנגזר לו.

עיקר נימוקי הערעור

2. שני עניינים עיקריים מצויים במרכזו של הערעור הנדון כאן.

העניין האחד נוגע להתנהלותם הקונקרטית של קצין השיפוט הבכיר ושל אנשי צוות החקירה לקראת הוצאת הצו. לפי הנטען, כשל הקש"ב במישור של פעילות איסוף המידע - החסוי והגלוי - אשר עמד בבסיס הוצאת הצו. הדבר הוביל לכך שקצין השיפוט קיבל לרשותו מידע מוטעה וחסר לצורך קבלת החלטתו. נטען כי קיים לפחות ספק סביר ביחס לאפשרות כי הפגמים המשפטיים הללו גרמו למערער עיוות דין. החלטת הקש"ב לוקה, כנטען, בחוסר סבירות קיצוני לנוכח התמוטטות חזקת התקינות בעניינו של הצו שהוצא, באשר המידע הגלוי שנמסר נמצא שגוי; ואילו המידע החסוי נקלט וטופל באורח אשר משמיט את האפשרות להסתמך עליו לצורך קבלת החלטה.

העניין האחר הוא בעל גוון עקרוני יותר. נטען כי הוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצע זיהוי), התשנ"ו-1996 - המחייבות עריכת שימוע בעל פה בפני קצין משטרה דווקא אם חשוד מסרב לביצוע חיפוש חיצוני - חלות על עניינו של המערער. הוראות החוק לא קוימו כאן, כך לפי הנטען, ולפיכך רשאי היה המערער להתנגד לעריכת החיפוש באמצעים סבירים. הוסיף וטען הסנגור - אילו פעלה הרשות כדין ונתנה למרשו זכות טיעון כחוק, יכול שהמערער היה מתרצה, נעתר לדרישה ומוסר דגימה, כפי שהתבקש. הוסיף וטען הסנגור כי נשללה מהמערער היכולת להתגונן בפני האשמה שיוחסה לו, לנוכח החיסיון אשר הוטל על החומר המודיעיני, מה ששלל מבית הדין את האפשרות לבחון באורח מלא את אופן הפעלת שיקול דעת הקש"ב.

הסנגור המלומד סייג את ערעורו והדגיש כי איננו מופנה נגד ממצאי המהימנות שקבע בית הדין קמא הנכבד; זאת ועוד, הסנגור המלומד ציין בהודעת הערעור כי הוא איננו מערער על החלטת שופטת בית הדין קמא שדחתה עתירתו להסרת החיסיון אשר הוטל על הידיעה המודיעינית אשר ביסוד הוצאת הצו.

באורח חלופי, קבל בא כוח המערער על חומרת העונש אשר הושת על מרשו. לדבריו, לא היה מקום לגזרת עונש מאסר ממשי או לפגיעה בדרגה, ולא היה מקום להעביר המלצה שלילית לגבי המערער לגורמים המופקדים על שקילת המשך שירותו של המערער.

הכרעת הדין של הערכאה קמא

3. נפנה, תחילה, לעיין בהכרעת הדין של בית-הדין קמא הנכבד.

הערכאה המחוזית קבעה כי חוקרי מצ"ח וקצין השיפוט, מוציא הצו, נהגו בטיפולם בתיק זה "בתום לב, כהלכה, כמיטב מצפונם ומקצועיותם". בכל הנוגע למערער קבע בית הדין קמא כי הוא "[]לא התבייש ולא התבושש מלומר דברים לראשונה, בבחינת בדותות מן הזמן האחרון", וכי הסבריו נראים "מגוחכים, לא רציניים ולא מכבדים מפקד וקצין בצה"ל".

בית הדין קמא קבע, כי קצין השיפוט אשר הוציא את הצו, עמד במבחן שנקבע בפסיקה ביחס להפעלת סמכותו, הן על פי אמת מידה אובייקטיבית, הן על פי בחינה סובייקטיבית. הוא שקל את כל הנתונים אשר הובאו לפניו לכאן ולכאן. הוא בחן את הידיעה המודיעינית אשר הוצגה לו; הוא התייחס אל "הערכת השדה" הגבוהה של הידיעה המודיעינית ומצא כי איננה בגדר "רכילות", וכי היא הייתה טרייה וקרובה במועדה למועד האירוע ולמועד החקירה. הוא שקל את קיומם של צילומים אשר נתפסו בביתו של המערער, ובהם נראה המערער מעשן מתוך בקבוק. בית הדין קמא הצביע על שקצין השיפוט אף ציין כי נאמר לו שלא ידוע טיב התמונות ומועדן, וכי אין לדעת אם יש סמים ב"באנג" הנחזה בהן. בית הדין קמא דחה את הטענה כאילו הבית שבו נערך החיפוש (ואשר בו נתגלו הסמים), אינו ביתו של המערער, שכן "בית הוריו אינו חדל להיות ביתו שלו". כן דחה בית הדין קמא הנכבד את הסבריו של המערער ביחס לסירובו, ככל שהללו היו נעוצים בעובדה שכאשר עוכב לחקירה, נעשה הדבר לנגד עיני מפקדיו ופקודיו והביכו מאוד ("פדיחה"). בהקשר זה ציין בית הדין קמא כי המערער המציא "סיפור כיסוי" למתן הסבר לתקרית הלא נעימה (כי "נחטף" על ידי חבריו לטיול באילת), וכן כי דווקא אי-הנעימות שנגרמה לו הייתה צריכה להביאו למסור דגימת שתן ובכך לנקות עצמו מחשד, ולא לנהוג ההיפך ולסרב לדרישה, כפי שנהג בפועל.

בית הדין המשיך וציין כי הוסבר למערער בצורה ברורה כי סירובו למסור דגימת שתן הוא בגדר עברה פלילית. חרף זאת עמד במריו.

הסברו של המערער כי הוא איננו מעוניין לסייע למצ"ח על ידי מסירת דגימה, נתפס על ידי בית הדין קמא כהסבר מפליל. בית הדין אף נדרש לכך שהמערער צחק וחייך בחקירתו חרף טענת ה"פדיחה", שגרמה לו, לפי טענתו, לתחושת אי-נעימות ואי-נוחות קיצונית.

בית הדין ציין כי קצין השיפוט הסביר בעדותו שהוא עשוי לעתים להסתפק בידיעה מודיעינית בלבד על מנת להשתכנע בנחיצות הוצאת צו קש"ב, אך כי במקרה זה בנוסף לידיעה היו בנמצא צו של שופט שהוציא צו לחיפוש, כמו גם "ידיעות מהעבר". בית הדין אף ציטט את הקש"ב כמי שאמר ש"אפילו היה ידוע לו אז מה שידוע לו היום, קרוב לוודאי שהיה נוהג כפי שנהג", ומוציא את הצו. בית הדין נתן אמון מלא בדבריו של הקש"ב כי אפילו הייתה לנגד עיניו הידיעה המודיעינית בלבד, לא היה נוהג אחרת, אלא עדיין היה מוציא את הצו. בית הדין הוסיף: "גם כאשר בחנו מבחינה אובייקטיבית אם פעל כפי שפעל על סמך החומר שהובא בפניו, נחה דעתנו כי פעל כדת וכדין וללא רבב".

הוסיף בית הדין, לחלופין, כי גם אילו נמצא פגם בשיקול דעת הקש"ב, הרי "אין המדובר בחוסר סבירות קיצוני או מהותי שמצדיק ביטול הצו שניתן על-ידו".

ביחס לסוגיית הטלת חובת שימוע על קצין השיפוט הבכיר הפנה בית הדין קמא הנכבד להלכתו של בית דין זה בהרכב מורחב בע/217/00 התובע הצבאי הראשי נ' טור' קלצקי, פד"ץ 2000(ב) 529 (2001). בית-הדין קמא הוסיף וציין:

"הטלת חובה שכזו תרוקן כמעט מכל משמעות הליך זה והיא איננה דרושה, איננה הכרחית ואיננה מוצדקת. גם לא מצאנו מקום להפלות בין דינו של קצין לדינו של חייל. חובת השימוע לא קיימת, לא לגבי זה ולא ביחס לזה".

לגוף העניין דחה בית הדין קמא את ניסיונותיו של המערער לטעון כי לו מדובר היה בקצין העורך לו שימוע, ייתכן שהיה משנה מסירובו. בית הדין קבע כי המערער הוא קצין מנוסה ובקיא, אשר הוסברו לו זכויותיו מתחילתן ועד סופן, ואשר העלה טענה זו רק לצורך משפטו, הכול על מנת להצדיק את סירובו ואף "למשוך זמן בחקירתו, ביודעו שהזמן פועל לטובתו ולא לטובת החוקרים...".

ראיות נוספות בערעור

4. במסגרת הדיון לפנינו הגיעו הצדדים להסכמה דיונית ביחס לבקשת הסנגור להגיש ראיות נוספות בערעור. הראיות מוצו לכלל מסכת עובדתית מוסכמת כדלקמן:

"1. מוסכם כי בשני חיפושים שנערכו בתאריכים 2/2/05 ו-14/4/05 נתפסו סמים בחדרו של אביו של המערער, בחדרו של המערער עצמו לא נתפס דבר.

2. התביעה מסכימה לעובדות אלה, אולם סבורה כי אין בהן כל רלוונטיות לתיק הנדון ואין לייחס להן כל משקל.