לא הוכחה הסכמת החולה לפרסום מחלתו והשתתפותו בניסוי רפואי- הכללית תפצה

א.   מבוא רקע כללי

1.      המנוח ר.ב.י.ע ז"ל הגיש את תביעתו בינואר 2009, ובמהלך הדיונים המקדמיים לאחר שחתם על תצהיר עדות ראשית, נפטר והלך לעולמו (להלן: "המנוח" ו/או "התובע"). את תביעתו של התובע המשיך בנו עפ"י חוק הגנת הפרטיות סעיף 25 (א) שבו.

2.      תביעה זו מהותה פגיעה בפרטיות המנוח שעה שפרטיו האישיים ופרטי מחלתו פורסמו בכלי התקשורת ובאתרי האינטרנט בנוגע לניסוי רפואי בו השתתף בהסכמתו.

3.      המנוח יליד 1936 היה חולה לב וסבל במשך שנים רבות ממחלת לב איסכמית. במהלך ביקורת שגרתית אצל קרדיולוג של מכון הלב בקופ"ח חדרה, נחשף לראשונה לניסוי חדשני שנערך בחולי לב באמצעות השתלת גנים.

4.      הניסוי נועד לגרום להצמחת כלי דם חליפיים, שיאפשרו אספקת דם טרייה ללב, תוך עקיפת כלי הדם הסתומים חלקית. הדרך לגרימת התוצאה האמורה, היתה הזרקת וירוס שיישא עליו גנים ייעודיים, מסוג הידוע כ-VEGF (Vascular Endolathelital Growth Factor ) . הוירוס, הידוע כ-Adenovirus, אמור להדביק אזורים בלב בגנים שהוא נושא עליו, ובכך לגרום לגוף לעודד צמיחת כלי דם חדשים באזורי ההדבקה.

5.      לאחר שהמנוח קרא ולמד על פרטי הניסוי, חתם ביום 10.3.05 על טופס הסכמה להשתתף בניסוי (נספח א' לתביעה), לא לפני שהובטח לו בע"פ ובכתב (ע"ג הטופס נספח א'), לשמור בסודיות מוחלטת על פרטיו האישיים.

6.      ביום 3.4.05 בוצע במנוח ניתוח לב, יומיים לאחר אשפוזו שוחרר לביתו וחש בשיפור ניכר עד כדי שהפסיק לקחת את התרופה שנהג לקחת, וזאת על דעת עצמו מבלי שידע ומבלי שרופאיו ידעו כי בעצם קיבל "פלצבו", ייתכן ותחושתו הטובה לאחר הניתוח לא היתה אלא תופעת "אפקט הפלצבו".

7.      ביום 12.4.05 לאחר שדיווח המנוח לרופאיו על תחושתו הטובה, כאמור מבלי שהוא או רופאיו ידעו שהוא נכלל בקבוצת הביקורת, זומנה מסיבת עיתונאים נרחבת, ובה דווח על הניסוי שבוצע במנוח. התובע זומן ע"י פרופ' קורנובסקי לצפות במסיבת העיתונאים.

8.      באותה מסיבת עיתונאים נחשף התובע המנוח באופן ספונטני ולא מתוכנן משנכח במקום. לאחר שנחשף, הוזמן לעלות לבמה ולהיחשף בפני כל נציגי התקשורת. אירוע זה גרם ל"רעש" תקשורתי ניכר עד כי המנוח נאלץ להתגורר זמנית בבית אחיו עד שכוח ההמולה. ביום 25.7.05 ביקש התובע לראשונה מהנתבעת להסיר את שמו מאתרי האינטרנט בהם אוזכר שמו בהקשר לניסוי הרפואי, ואולם עד לכתיבת פסה"ד קיימים אתרים בהם מופיעים פרטיו.

9.      המנוח היטיב לתאר זאת בסעיף 69 ב' לתצהיר העדות הראשית, כדלקמן:

"נגררתי לחשיפה תקשורתית ולהפרת זכות הפרטיות שלי, תוך ניצול, אולי לא מתוכנן מראש, אך לא ראוי, של הפתעה ובלבול, מבלי שאיש נתן דעתו על הצורך לקבל ממני הסכמה מודעת לויתור על זכותי לפרטיות".

10.  עמדתה של הנתבעת כפי שהובאה בתצהיר עדות ראשית של פרופ' רן קורנובסקי, היא כי התובע הביע הסכמה מליאה ומראש להשתתף באופן פעיל במסיבת העיתונאים, ואף גילה גישה חיובית ומתלהבת מעובדה זו. בכך הביע הסכמה מפורשת ורצון חופשי.

11.  לטענת הנתבעת, על אותה מסיבת עיתונאים מ-2005 חלה התיישנות הקבועה בחוק לשנתיים (סעיף 26 לחוק הגנת הפרטיות) והצדק עם הנתבעת. אשר על כן, תוחמה עילת התביעה לעוולות שהתרחשו בין השנים 4.1.09 מועד הגשת התביעה לבין 4.1.07 המועד המאוחר ביותר של פרסום פרטי התובע.

12.  ב"כ התובע מפרט בכתב סיכומיו ארבעה אתרי אינטרנט בהם ניתן למצוא את פרטי המנוח בקשר לניסוי בתקופה הרלבנטית.

13.  ב"כ הצדדים הסכימו לוותר על שלב הראיות והעדויות ולטעון טענותיהם על סמך האמור בכתבי הטענות על נספחיהם, וכן על סמך תצהירי העדויות הראשיות על נספחיהן.

ב.       הסכמת התובע מדעת לפרסום  

1.      אין ספק כי לו היתה מוכחת הסכמת התובע מדעת לפרסום באותה מסיבת עיתונאים, לא היתה לתביעה זו על מה לסמוך. מקום שאדם מוותר על פרטיותו מדעת, מה לו להגן על אותם פרטים אותם הוא עצמו מסר לעיתונות?

2.      ראה לעניין זה אף בע"א 8483/02 אליניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלדס (פורסם בנבו), שם קבע ביהמ"ש כי משפרסם אריאל את פרטיו האישיים בפרסום מותר עבור תמורה כספית, לא יוכל הוא לטעון לפגיעה בפרטיות לפרסום דומה, ובלשון ביהמ"ש העליון בסעיף 32 לפסה"ד, כדלקמן:

"אריאל סבור כי השימוש בשמו במסגרת פרסומת לרשת מסעדות פוגע בפרטיותו. יום קודם לכן, הקצה את שמו לשימוש זהה. אריאל סבור כי פרסום העדפותיו הקולינאריות פוגע בפרטיותו - אך הוא בחר להכריז עליהן קבל עם ועדה בתשדיר מטעם ברגר קינג".