לא הוכחה גניבת עין של חזיית הנקה עקב אי הוכחת מוניטין המזוהה עם המוצר

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.         המחלוקת נשוא ערעור זה נידונה בין הצדדים בשורה של הליכים שונים כבר משנת 1991. הערעור נסב על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופטת צ' ברון), מיום 7.8.2005. חזיית ההנקה הידועה כדגם 437 (להלן: ליידיז 437) מיוצרת על-ידי המערערת 2 (להלן: לידינג ליידיז) ומשווקת על-ידי המערערת 1 (להלן: שמעוני). לטענת המערערות, חזיית ההנקה בדגם 122 (להלן: מובי 122) המיוצרת על-ידי המשיבה 1 (להלן: חברת מובי) הנה חיקוי של ליידיז 437. בית-המשפט המחוזי קיבל בשעתו את בקשת המערערות למתן צו-מניעה זמני, אך דחה את בקשתן למתן צו מניעה קבוע שיאסור על המשיבים לייצר ולשווק את מובי 122. על קביעה זו משיגות המערערות, בבקשן מבית-משפט זה ליתן צו קבוע ביחס למובי 122.

הצדדים, ההליכים הקודמים והרקע הנדרש לדיון

2.         החל משנת 1987 מייבאת שמעוני לישראל חזיות מתוצרת חברת לידינג ליידיז, היושבת בארצות הברית, ובהן ליידיז 437, ומשווקת אותן בחנויות, ברשתות שיווק ובבתי יולדות. חברת מובי הישראלית, בניהולו של המשיב 2 (להלן: בירנבאום), משווקת חזיות פרי תוצרתה לרשתות שיווק ולחנויות פרטיות. בסוף חודש נובמבר 1990 החלה חברת מובי לייצר ולשווק את חזיית מובי 122.

            ביום 6.5.1991, בעקבות בקשתה של לידינג ליידיז בהמ' 2911/91, הורה כבוד נשיא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב  א' וינוגרד על מתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים לייצר, לשווק, למכור ולפרסם את מובי 122 או כל דגם המחקה את ליידיז 437. במסגרת הליך זה פסק כבוד הנשיא וינוגרד כי מובי 122 "דומה, לכאורה, עד כדי הטעיה" לליידיז 437. המשיבים לא השיגו על החלטה זו, וחדלו מלייצר ומלשווק את מובי 122. תחת זאת, החלו המשיבים לייצר חזייה הידועה בכינוי דגם 124 (להלן:  מובי 124). כארבע שנים מאוחר יותר קבע הנשיא וינוגרד כי אין הבחנה ממשית בין מובי 122 ומובי 124 וכי לפיכך חברת מובי הפרה את צו המניעה הזמני, ויש להטיל עליה קנס כספי. בית-המשפט העליון קיבל את ערעורם של המשיבים על החלטה זו וקבע כי מהשוואת מובי 124 לליידיז 437 עולה כי אין דמיון מטעה בין הדגמים (ע"פ 2351/95 "מובי" נ' שמעוני  פ"ד נא(1) 661). בין לבין, הגישו המערערות בקשות למתן צו-מניעה זמני גם ביחס לדגמי חזיות הנקה נוספות שייצרו המשיבים. ביחס לדגם 845 קבע הנשיא וינוגרד ביום 23.7.1995 כי זוהי "אותה הגברת בשינוי אדרת" (המ' 6854/95); ביחס לדגם 128 נקבע ביום 18.9.1995 כי הוא אינו מפר את הצו (המ' 10359/95).

3.         בהליך נשוא ערעור זה טענו המערערות כי מובי 122 היא העתק מדויק של ליידיז 437, וכי מובי 124 דומה לליידיז 437 עד כדי הטעיה. במסגרת ההליך ביקשו המערערות סעד של צו מניעה קבוע, צו למתן חשבונות ופיצוי כספי. טיעוניהן של המערערות התמקדו בכך שייצורן ושיווקן של חזיות מובי 122 ומובי 124 מקימים את עוולת גניבת העין, ויש בהם משום עשיית עושר ולא במשפט  והפרת זכויות יוצרים. המשיבים, מצידם, טענו כי דגמי מובי 122 ומובי 124 אינם מהווים חיקוי של ליידיז 437 ואינם מעלים חשש להטעיית לקוחות. לטענתם, החזיות מתוצרתם משווקות כתוצרת מובי ולא כחזיות מתוצרת לידינג ליידיז; וככלל, מבחינה חזותית ופונקציונאלית מגוון העיצובים של חזיות הנקה הוא מוגבל, וגם העיצוב של לידינג ליידיז 437 אינו מקורי וחדשני במידה ניכרת.

            בית-המשפט המחוזי קבע כי קיים "דמיון ניכר" בין מובי 122 לבין ליידיז 437 ו"דמיון מסוים" בין מובי 124 לבין ליידיז 437 וכי לידינג ליידיז הייתה הראשונה לשווק את החזייה פרי ייצורה. עוד קבע בית-המשפט כי במסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לזמן הדיון (סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), התגבשותה של עילת גניבת העין דורשת גם הוכחה כי ליידיז 437 צברה מוניטין וכי קיים חשש שהצרכן ייטעה לחשוב שמובי 122 ו/או מובי 124 הן למעשה ליידיז 437 או קשורות אליה. לעניין זה, נקבע כי בהינתן העובדה שמדובר בפריט לבוש פשוט למדי, אין די בעצם החיקוי כדי להוכיח קיומו של מוניטין. בהמשך לכך, נקבע כי לא הוכח שהמערערות השקיעו השקעה משמעותית בפרסומה של ליידיז 437, או כי חזייה זו זוכה לשימוש ייחודי ממושך ונרחב ונמכרת בהיקפים נרחבים, באופן אשר עשוי ללמד על המוניטין שצברה בקרב קהל הלקוחות הרלוונטי. בית-משפט קמא אף ציין כי משך הזמן שבמהלכו שווקה ליידיז 437  בטרם הגשת התביעה - ארבע שנים - מקשה להצביע על התגבשותו של מוניטין. משקבע כי לא הוכח רכיב המוניטין, דחה בית-המשפט המחוזי את עילת גניבת העין.

4.         על אף הדחייה המקדמית של עוולת גניבת העין בהיעדר יסוד המוניטין, נדרש בית-המשפט המחוזי גם לבחינת היסוד השני של העוולה - חשש להטעיה. בית-המשפט קבע כי יסוד זה אינו מתקיים, בהביאו בחשבון את אמות המידה של "הצרכן הממוצע" או "הצרכן הסביר" אשר אינו דקדקני (כחוות-הדעת המפורטות שהגישו המערערות להוכחת הדמיון בין ליידיז 437 לדגמיהם של המשיבים) אך גם אינו "שטחי כעובר אורח מזדמן". בתוך כך נתן בית-המשפט משקל משמעותי לכך שהאריזות בהן משווקות חזיות לידינג ליידיז וחזיות מובי שונות לחלוטין בחזותן, ולכך שגם על החזיות עצמן מופיעות התוויות עם שם היצרן. בית-המשפט אף התייחס למגמה הפסיקתית לפיה "גם אם קיים חשש-מה לטעות, נטילת סיכון זו ראויה ולו למען התחרות החופשית וחופש העיסוק של הכלל" (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי נ' אס.בי.סי., פ"ד נה(3) 933, 949 (להלן: עניין אס.בי.סי)).

            טענתן של המערערות לפיה ליידיז 437 היא יצירה מוגנת לפי סעיף 1(1) לחוק זכויות יוצרים, 1911 וכי דגמי מובי מפרים הגנה זו נדחתה אף היא על-ידי בית-המשפט המחוזי. היות שטענה זו לא נזכרה שוב בערעור, לא נתייחס אליה אף אנו. טענה נוספת של המערערות שנדחתה בבית-משפט קמא הייתה כי המשיבים התעשרו ממכירת דגמי מובי כתוצאה מהשוק שפיתחו המערערות.

טענות הצדדים

5.       טענותיהן של המערערות מצטמצמות לעניין אחד, והוא - גניבת עין של חזיית מובי 122 בלבד. כאמור, לטענתן מובי 122 היא חיקוי של ליידיז 437 אשר איפשר לחברת מובי ליטול מהמערערות נתח שוק תוך הטעיית הלקוחות לחשוב כי הם קונים את ליידיז 437 שעה שבפועל קנו את מובי 122. בתוך כך, משיגות המערערות על כך שבית-משפט קמא לא התייחס לחוות-דעתו של המומחה שעמד על קיומו של דמיון בין ליידיז 437 למובי 122. עוד טוענות המערערות כי שגה בית-המשפט כשקבע שלא הוכח מוניטין לעסקיהן. המערערות שבות ומפנות לקביעתו של השופט וינוגרד בהליך המוקדם, אשר קבע על בסיס נספחים שונים ותיק המוצגים שהגישו, ובפרט על סמך סדרת חשבוניות ורשימה של בתי עסק להם שיווקו את סחורתן, כי "המבקשות השקיעו מאמץ וממון רב בקידום, פרסום ושיווק חזיות ובפרט חזיות הנקה מדגם 437 מתוצרת המבקשת 2 בארץ ובחו"ל. נספחים ב'1 - ב'19 שצורפו לבקשה מעידים על פרסום הן לקהל הרחב והן לקהל של נשים יולדות ומניקות". המערערות משיגות גם על התעלמותו, כך הן טוענות, של בית-משפט קמא מסדרת פסקי-דין אשר קבעו כי עצם ההעתקה היא הוכחה לקיום מוניטין, דוגמת ע"א 307/87 וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכים, פ"ד מד(1), 629 (להלן: עניין וייסברוד). עוד מלינות המערערות על כך שבית-המשפט המחוזי התייחס לתצהיריה של הגברת אוהב-ציון, שהיא סוכנת-שטח המוכרת את דגמי לידינג ליידיז, כעדות שמיעה, ואף טעה והתייחס אליה כאמה של שמעוני (נקדים ונאמר כי אין צורך להידרש לטענות אלו, שכן תצהירה וחקירתה של הגברת אוהב-ציון התמקדו במובי 124, שאינה נדונה כלל בהליך שבפנינו).

6.        המשיבים סבורים כי פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ראוי לו שיעמוד על כנו. בירנבאום, מצידו, תמה על כך שהתובענה והערעור הוגשו גם כנגדו בהליך אישי מבלי שהמערערות נימקו זאת. המשיבים טוענים כי קביעתו של כבוד השופט וינוגרד בהליך הביניים בדבר קיומה של זהות כדי הטעיה בין דגמי החזיות, הנה קביעה לכאורית הנצרכת להערכת סיכויי התביעה, אך ההכרעה הקובעת היא זו שנתקבלה בתיק העיקרי, שם עומדות בפני בית-המשפט כלל העובדות והטענות הנצרכות לתיק. לעניין עוולת גניבת העין, טוענים המשיבים כי המערערות לא הצליחו להוכיח קיומו של מוניטין ביחס לדגם הספציפי ליידיז 437, וכי לעניין זה, אין די באמירותיה הכלליות של שמעוני. עוד הם טוענים כי הקטלוגים, הפרסומים והחשבוניות אשר הוצגו בתיק הנספחים מתייחסים לפרסומים כלליים של שמעוני, ולא לפרסומים פרטניים של ליידיז 437. כך או כך, טוענים המשיבים, לשם הוכחת מוניטין אין די בהוכחתה של העתקה, אלא יש להציב תשתית ראייתית משכנעת באשר למידת התבססותו של המוצר או הסימן בתודעתו של הצרכן. לבסוף, טוענים המשיבים כי גם אם יוכח שלליידיז 437 קיים מוניטין המזוהה עם המערערות, לא מתקיים הרכיב הנוסף להקמת עילת גניבת העין - הטעיה - שכן לא מתקיים המבחן האובייקטיבי של חשש סביר להטעיית הציבור. זאת, בעיקר על רקע השוני בין האריזות והתוויות של שתי החזיות אשר הנן צבעוניות, בולטות לעין, ומצביעות בבירור על שמה של היצרנית. גם אם תוצגנה החזיות ללא אריזתן, טוענים המשיבים, ניתן יהיה להבחין ביניהן על נקלה, שכן תוויותיה של חברת מובי, הנושאות את שמה, ממוקמות במרכז החזייה, בעוד שתוויותיה של לידינג ליידיז ממוקמות בדופן הפנימי של החזייה.

           לחילופין, טוענים המשיבים כי גם אם ייקבע שמובי 122 היא העתק מושלם של ליידיז 437, אין משמעות הדבר, בהכרח, שמדובר בהעתקה שאינה כדין, שכן במאזן האינטרסים של טובת הפרט וטובת הכלל - חיקוי מוצר עשוי להיחשב ראוי ותורם לשוק המסחר והפיתוח. עוד הם טוענים כי משעה שהמערערות בחרו שלא להגן על זכויותיהן באמצעות הגשת בקשה לרישום ליידיז 437 כמדגם, הרי שגם אם מובי 122 היא חיקוי של ליידיז 437, אין זאת אלא ניצול כדין של הפוטנציאל הטמון במוצר שאינו מוגן.

הדין

7.       מקרה זה נמנה על אותם מקרים רבים שמזמנים לנו אורחות חיי העסקים המודרניים, בהם אינטרס חופש העיסוק והתחרות, ועמו הצורך בקיום שוק חופשי של רעיונות, מתנגשים עם רצונה של החברה לעודד ממציאים ויוצרים פוטנציאליים באמצעות תיגמולם והגנה על המצאתם ויצירתם. רבות כבר נאמר על התנגשות ערכים זו, כפי ששנתה כבוד השופטת שטרסברג-כהן:

האינטרסים המתנגשים מעוגנים בערכי יסוד בעלי חשיבות עליונה בחברה של כלכלה חופשית. מחד גיסא, עומדים הזכות לחופש העיסוק, עקרון התחרות החופשית, זרימה חופשית של ידע ומידע העומדת ביסוד כל התקדמות והתפתחות... מאידך גיסא, עומד האינטרס של בעל עסק או מפעל להגנה על זכויותיו המסחריות, על הידע, הזמן והמשאבים שהוא משקיע בעסקו, על שיטות ייצור שפיתח ועל מכלול המרכיבים המהווים את עסקו...

(ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' סרנגה, פ"ד מט(5) 796, 804)

נקודת האיזון בין אינטרסים מתנגשים אלו מותווית בשיטת המשפט הישראלית באמצעות מספר כלים משפטיים. במסגרת זו בחר המחוקק שלא לקבוע לעת הזו עוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת (ראו סעיפים 1 ו-15 להצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996 וכן את דברי השופטת נתניהו בב"ש 894/85 (ע"א 490/85) מלחי יריחו בע"מ נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד לט(3) 525, 528). הכלים הרלוונטיים העומדים לרשותנו לבחינת הסוגיה שבפנינו כוללים את דיני הקניין הרוחני, את דיני עשיית העושר ואת דיני הנזיקין, באמצעות עוולת גניבת העין. אכן, בעניין א.ש.י.ר נשמעו קולות המניחים בסיס לאפשרות של הכרה בעוולה של תחרות בלתי הוגנת במסגרת עוולת הרשלנות, אך גם אם בסיס זה יתגבש, ברי כי יסודותיה של עילה שכזו לא יהיו קלים להוכחה אף הם - וראו גם מיגל דויטש "על 'גנים' משפטיים והתחרות דינים: לסוגיית היחס בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר" עיוני משפט יח 557 (תשנ"ד). בעניין שבפנינו, היות שלידינג ליידיז לא רשמה מדגם על ליידיז 437, ולאור המסגרת שהתוו המערערות בטענותיהן, נותר לנו לבחון את המקרה בפריזמה של עוולת גניבת העין (אף שבסוף דברינו ראינו לנכון להוסיף הערה בעניין העילה של עשיית עושר).

כנקודת מוצא יש להבהיר כי "אין להסתפק בתחושה ראשונית ואינטואיטיבית כי החיקוי או ההעתקה אינם צודקים. יש לזכור תמיד כי עניין לנו באיזון סבוך בין ערכים לאינטרסים מתנגשים שבהם מובאת בחשבון טובת הפרט והכלל" (עניין א.ש.י.ר, בעמ' 476). בענייננו, מוצאים איזונים אלו את ביטויים ביסודות עוולת גניבת העין.