לא הוכח שטובת הקטין מחייבת העברת המשמורת לסבתו וסבו החורג

השופטת ש. שטמר, אב"ד

רקע עובדתי

1.         סבתו וסבו החורג של קטין, שנולד ברוסיה והוריו חיים בארץ מולדתו, ואין לו מעמד המתיר את ישיבתו בגבולות מדינת ישראל, מבקשים לקבוע כי המשמורת והאפוטרופסות על הקטין תהיה להם. מטרתם בבקשה זו היא שהילד לא יוחזר למולדתו, מדינות חבר העמים (להלן - "רוסיה"), אלא יישאר בגבולות מדינת ישראל ויגדל בביתם של סבתו הביאולוגית ובעלה, על אף שמשרד הפנים סרב להעניק לו מעמד ישיבה.

זו היא הסוגיה העומדת לפנינו, כפי שעמדה אף לפני בית משפט קמא.

2.         המערערים הם בני זוג בשנות השישים לחייהם. הבעל הוא יהודי, והאישה - נוצריה. הזוג עלה ארצה ממולדתם, רוסיה, בדצמבר 2004. שניהם קיבלו אזרחות והם תושבי המדינה מאז הגיעם ארצה.

המשיבה 2 היא בתה של המערערת מנישואים קודמים לנישואיה למערער 2.

המשיבה 2 נשואה למשיב 1. שניהם אינם יהודים והם מתגוררים ברוסיה. המשיבים 1 ו-2 הם הוריו הביולוגים של הקטין, אשר נולד, כאמור, ברוסיה והתגורר בתחומיה עד הגיעו לגיל שש שנים לערך. הקטין הוא יליד 1999, והוא כבן שמונה שנים היום. 

3.         הקטין ואימו נכנסו לישראל ביום 16.05.05 באשרת תייר, שהיתה תקפה לשלושה חודשים. אימו של הקטין עזבה את הארץ והשאירה אותו אצל סבתו, המערערת 1. הקטין שוהה, אם כן, שלא כדין בישראל מיום 16.08.05.

4.         המערערים פנו לבימ"ש קמא בתביעה לקביעת משמורת ואפוטרופסות על הקטין כשלושה חודשים לאחר סיום תוקפה של אשרת התייר. התביעה הוגשה בהסכמת הוריו של הקטין, שאף צרפו תצהירים בהם טענו, כי הענקת המשמורת לסבתא ולבעלה היא בהסכמתם ובשל רצונם, שהקטין יגדל כיהודי בישראל.

לפיכך, על אף שהם הופיעו בכתב התביעה כנתבעים, ולפנינו - כמשיבים, הם בעלי אותו אינטרס כמו של המערערים.

המדינה באמצעות היועמ"ש, אשר צורף לתובענה על פי הוראה של בית משפט קמא, היא שעומדת נגד הבקשה.

5.         בתביעתם, טענו הורי הקטין כי הם מבקשים, מטעמי מוסר ואמונה, שהוא יגדל כיהודי במדינת ישראל ושישרת בצבאה. הם אף הוסיפו כי אמו של המשיב 2, אביו של הקטין, היתה יהודיה, אולם מטעמים שונים נרשמה כגויה ברוסיה (ראו בקשתה של האם, נספח ד1 לכתב הערעור).

6.         נציגת היועמ"ש התנגדה לבקשה בטענה, כי לקטין אין זכאות לקבל מעמד בישראל, שהותו בה היא בלתי חוקית, ואף השיקול של טובת הקטין, איננו מצדיק השארתו במשמורתם של סבתו ובן זוגה.

פקידת הסעד שהגישה תסקיר לבית משפט קמא על פי הוראתו, המליצה אף היא לדחות את הבקשה מטעמים של טובת הקטין.

7.         לפני שהמערערים הגישו את התביעה, הם פנו בשמו של הקטין למשרד הפנים בבקשה להסדיר את מעמדו בישראל. הבקשה נדחתה, בנימוק שאין לקטין זכות מן הדין לקבל מעמד בגבולות המדינה מאחר שאינו יהודי ואינו בן או נכד ליהודי (וראו סעיף 4א לחוק השבות התש"י-1950).

8.         ההורים לא התייצבו לדיון בבית משפט קמא על אף שהוא נקבע במעמד הצדדים ולא המציאו תצהירים נוספים (בא-כוחם של המערערים טען לפנינו, כי לא אושרה לאם אשרת כניסה לישראל - ראו עמ' 2 לפ' בערעור).

9.         ב"כ המערערים העלה בסיכומיו לפני בית משפט קמא טענות חדשות, שלא הוזכרו קודם לכן: הקטין התגורר עם המערערים מאז שנולד והשארתו במשמורת שלהם מהווה המשכם הטבעי והנדרש של חייו. כמו כן נטען כי ההורים חיים בנפרד, וככל הנראה התגרשו עובר לשמיעת הערעור (עמ' 3 לפ' הערעור). האם היא אישה עובדת שמבלה את מרבית זמנה מחוץ לעיר מגוריה, בנסיעות בתוך רחבי רוסיה ואף מחוצה לה. לכן, לעמדת המערערים, טובתו של הקטין מחייבת את העברתו למשמורת אצל המערערים והשארתו בגבולות המדינה.

פסק דינו של בית משפט קמא

10.        בית משפט קמא בחן את הבקשה על פי העקרונות שנקבעו בחוק הכשרות והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן - " חוק האפוטרופסות"), וקבע כי זכות ההורים לאוטונומיה בגידול ילדיהם איננה מוחלטת, ועליה להיות כפופה לשיקולים של צרכי הילד וטובתו. השופטת קבעה, כי לא שוכנעה שטובתו של הקטין מחייבת העברת האפוטרופסות והמשמורת לסבתא המבוגרת ולבעלה. הבקשה מטעם ההורים נומקה באופן לקוני וסתמי: "עקב סיבות משפחתיות החליטו המשיבים בחודש אוגוסט 2005 למסור את הקטין למשמורת המבקשים ולהסמיך את המבקשים להיות אפוטרופסים שלו". השופטת דחתה את טענות המערערים וקבעה שלא הוצגו ראיות מספיקות על נסיבות יוצאות דופן המצביעות על העדר מסוגלות הורית של המשיבים ולא ניתן נימוק של ממש לשכנע, כי טובתו של הקטין היא לבטל את משמורת הוריו ולהעבירה  למערערים. בנוסף, דחה בית משפט קמא את הטענה לפיה הקטין סיים הליכי גיור, וקבע שעצם העלאת הטענה מעיד על חוסר כנות ותום לב של המערערים, בהתחשב בכך שלא ניתן, על פי סעיף 13 לחוק האפוטרופסות, להמיר דתו של קטין לדת שאיננה של אחד מהוריו.

השופטת התייחסה גם לתסקיר פקידת הסעד, שהוגש כשמונה חודשים לאחר הגעתו של הקטין לישראל, ובו המלצה להורות על החזרת הקטין להוריו ולסביבתו הטבעית, אשר תאפשר לו לגדול בתנאים מתאימים להתפתחותו הפיסית והרגשית. בית משפט קמא נתן משקל גם לעובדה שהמערערים הם אנשים מבוגרים, שעלו לפני זמן לא רב לישראל ועדיין לא התערו במדינה, לא מבחינת השפה ולא מבחינת תרבותה, ולא הוכח, שיש להם יכולת כלכלית לגדל את הקטין. בנוסף צוין, כי במצב בו לקטין אין מעמד חוקי בישראל ואין סיכוי לכך שבעתיד יקבל אישור שהייה חוקי, הקטין הוא למעשה נטול זכויות סוציאליות בסיסיות, שהמדינה מעניקה לאזרחיה ותושביה על פי דין.

לבסוף ולסיכום קבע בית משפט קמא כי טובתו של הקטין מחייבת את החזרתו לרשות הוריו במדינה בה גדל, וזאת כדי שיהיה ניתן למזער ככל שניתן את הנזק, שכבר נגרם לו כתוצאה מהניתוק מהוריו. 

טענות הצדדים בערעור