יואל רונן נ' מדינת ישראל - רשות המיסים

הנשיאה א' חיות:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה) מיום 28.6.2016 בת"מ 117/09 אשר דחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המערער נגד המשיבה (להלן: רשות המסים).

 הרקע לערעור

1. בשנת 1976 אישרה הממשלה תכנית לסלילתו של כביש אשר יחצה את ישראל מצפון לדרום (להלן: כביש 6). על פי התוואי המקורי שתוכנן, היה כביש 6 אמור להימתח מבאר שבע בדרום ועד לכביש 65 (ואדי עארה) בצפון, אך לימים הוחלט להאריך את חלקו הצפוני של הכביש כך שיגיע עד למחלף אליקים (כביש 75). בשנת 1992 החליטה המועצה הארצית לתכנון ולבניה לקדם את סלילתו של כביש 6 ולהכין תכנית מתאר ארצית מפורטת שתאפשר את הקמתו (לפירוט ההליכים התכנוניים שקדמו להקמתו של כביש 6 ראו: בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ''ד נ(3) 441 (1996)). לצורך קידום הפרויקט, הקימה המדינה בשנת 1993 את חברת כביש חוצה ישראל בע"מ על מנת שתשמש כזרוע ביצועית להקמתו ובשנים שלאחר מכן הפקיעה החברה חלק מהאדמות שעליהן עובר כביש 6 ורשמה אותן על שם המדינה (זאת בהתאם לסמכויות שהוקנו לה בחוק כביש ארצי לישראל, התשנ"ה-1994).

2. מספר חודשים לאחר מכן החליטה הממשלה כי כביש 6 יוקם בשיטת ה- B.O.T. (Build, Operate and Transfer) וכי במקום שתסלול אותו בעצמה היא תפנה ליזמים פרטיים ותציע להם לסלול ולתפעל אותו, תמורת הזכות לגבות תשלום ממי שישתמשו בו (לפירוט עקרונותיה של שיטה זו ראו: "הסדרים להקמה ולהפעלה של רכוש ציבורי על ידי הסקטור הפרטי" (מצג עמדה של המוסד הישראלי לתקינה חשבונאית, 2005) (להלן: מצג העמדה); עוד ראו: דפנה ברק ארז "המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים" עיוני משפט ל(3) 461, 474-473 (2008)). בהמשך לכך חוקקה הכנסת את חוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל), התשנ"ה-1995 (להלן: חוק כביש חוצה ישראל) בו נקבע כי כביש 6 יוקם, יתופעל ויתוחזק על ידי זכיין פרטי שיגבה "אגרה" בעבור הנסיעה בו. בשנת 1996 זכתה חברת דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ (להלן: דרך ארץ) במכרז להקמתו והפעלתו של כביש 6, ובסמוך לאחר מכן התקשרה עם המדינה בחוזה זיכיון וקיבלה ממנה זכויות להשתמש בקרקעות שהופקעו לצורך הקמתו (ראו: סעיף 4 לחוזה הזיכיון שנחתם בין המדינה ודרך ארץ שצורף כנספח 2.2(ה) למוצג 2 מטעם המערער – להלן: חוזה הזיכיון). בשנת 1999 החלה דרך ארץ לסלול את כביש 6 ובשנת 2002 נפתח לתנועה המקטע הראשון בכביש. לאורך השנים נסללו ונפתחו לתנועה מקטעים נוספים בכביש 6 וכיום הוא משתרע לאורך 140 ק"מ מקיבוץ בית קמה שבדרום ועד למושב אליקים שבצפון. מאז שנפתח כביש 6 לתנועה מחייבת דרך ארץ את המשתמשים בו בתשלום עבור הנסיעה ומוסיפה על סכום ה"אגרה" שהיא גובה מהם חיוב בגין מע"מ (ראו: הודעה בדבר קביעת סכומי אגרה, י"פ התשס"ג 5133, בעמ' 618). בשנת 2009 הגיש המערער בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד רשות המסים בטענה כי התשלומים שמעבירים הנוסעים בכביש 6 לחברת דרך ארץ הם תשלומי חובה שאינם חייבים במע"מ ולפיכך עליה להשיב להם את המע"מ שגבתה בגין אותם תשלומים.

3. בית המשפט קמא קבע כי אין מקום להתיר למערער לנהל תובענה ייצוגית נגד רשות המסים ודחה את בקשת האישור.

           בית המשפט קמא דחה את טענת רשות המסים לפיה סלילתו של כביש 6 אינה חלק משירותי הליבה שהמדינה מחויבת לספק לאזרחים. כמו כן, קבע בית המשפט קמא כי כאשר הפעלתו של כביש 6 תעבור לידי המדינה בתום תקופת הזיכיון, יהיה מקום לשקול האם להמשיך ולגבות מע"מ בגין התשלום עבור הנסיעה בו. עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי נכון להיום, התשלום שאותו גובה דרך ארץ מהמשתמשים בכביש 6 אינו תשלום חובה הפטור ממע"מ. בית המשפט קמא קבע כי חרף העובדה שבחוק כביש חוצה ישראל מכונה התשלום שגובה דרך ארץ "אגרה", הלכה למעשה, מדובר בתשלום המשקף את עלות השירותים שהיא מספקת ובהחזר של הלוואה שנטלה ממנה המדינה לצורך הקמתו והפעלתו של כביש 6. מכאן, כך נקבע, שהסכומים שמעבירים המשתמשים בכביש 6 לדרך ארץ מהווים תמורה בעסקה למתן שירותים וחייבים במע"מ. בית המשפט קמא דחה את טענת המערער לפיה דרך ארץ פועלת כידה הארוכה של המדינה וגובה בעבורה מסים וקבע כי על אף שהמחוקק הקנה לדרך ארץ סמכויות מסוימות הנדרשות לה לצורך הקמתו והפעלתו של כביש 6, אין חולק כי דרך ארץ היא גוף פרטי הפועל למטרות רווח. לפיכך קבע בית המשפט קמא כי על אף שמבחינות מסוימות פועלת דרך ארץ כרשות ציבורית, הפעילות שבגינה היא גובה תשלום מהמשתמשים בכביש 6 היא פעילות עסקית שאותה היא מבצעת בכובעה כעוסק פרטי. תמיכה למסקנה זו מצא בית המשפט קמא בעובדה שהמחוקק הותיר בידי המדינה סמכות לפקח על פעילותה של דרך ארץ, ובכלל זה סמכות לפקח על גובה הסכומים שהיא גובה בעבור השימוש בכביש 6. בשולי הדברים קבע בית המשפט קמא כי אפילו היה סבור שאין לגבות מע"מ על התשלום עבור נסיעה בכביש 6, לא היה מקום לקבל את בקשת האישור משום שתובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בין הצדדים ומשום שהמערער אינו מתאים לשמש כתובע ייצוגי.

           מכאן הערעור שבפנינו.