טוק טו מי שרותי טלמרקטינג בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח'

לפניי עתירה מנהלית, התוקפת את החלטת חברת החשמל, לפיה החליטה להתקשר בפטור ממכרז עם חברת באבקום סנטרס בע"מ.

רקע וטענות הצדדים

1.העותרת היא חברה המספקת שירותי ניהול והפעלה של מוקדים טלפוניים במיקור חוץ. בכתב העתירה נטען כי לעותרת עניין להתמודד במכרז לניהול והפעלה של מוקדים טלפונים במשיבה מס' 1 (להלן: חברת החשמל ). ביום 9.4.24 פרסמה חברת החשמל מודעה על כוונתה להתקשר עם המשיבה מס' 2 (להלן: באבקום ) בפטור ממכרז, בהסכם לקבלת "שירותי ניהול והפעלה של מוקד שירות טלפוני, עבור חברת חשמל לצורך מתן מידע ושירות באמצעות מענה טלפוני אנושי - מיקור חוץ מוקד 103". באותה הודעה צוינו שני נימוקים לפטור ממכרז: הראשון, באבקום היא "ספק יחיד" בהתאם לתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות ). השני, עריכת מכרז לצורך התקשרות עם באבקום "עלולה לפגוע ביכולתה למלא תפקיד או מטלה שהוטלו עליה לפי דין או ביכולתה לספק שירות חיוני" בהתאם לתקנה 34(1) לתקנות.

אין חולק כי בשנת 2022 פרסמה חברת החשמל מכרז בנושא הקמת מוקד שירות טלפוני (להלן: המכרז ), כאשר במכרז זה זכו שתי חברות: חברת בזק אונליין בע"מ וחברת תקשובים מרכז תקשורת עסקי בע"מ. אין חולק עוד כי באבקום השתתפה באותו מכרז, אך לא זכתה והגיעה במסגרתו למקום השלישי. העותרת לא השתתפה באותו מכרז.

2.ביום 14.4.24 פנתה העותרת בכתב אל חברת החשמל וטענה, כי אין בסיס חוקי להתקשרות בפטור ממכרז ודרשה לקבל מסמכים שונים, בין היתר, חוות הדעת המקצועית על היות באבקום "ספק יחיד", מסמכי המכרז, כל בקשה ומסמך הרלוונטיים להתקשרות עם באבקום. העותרת טוענת שלמרות שמדובר במסמכים גלויים שאין בהם סוד כלשהו, חברת החשמל התנגדה למסור עיון בהם תוך מתן תשובה מתחמקת. בתשובה מיום 18.4.24 טענה חברת החשמל, כי עילת ההתקשרות בפטור ממכרז איננה ספק יחיד, אלה קיומו של צורך חיוני בלבד בהתאם להחלטת וועדת המכרזים. עוד טענה חברת החשמל במסגרת אותו מכתב, כי העותרת אינה עומדת בתנאי המכרז שבו השתתפה באבקום, ולעומת זאת, באבקום עומדת בתנאי המכרז ואין עוד חברה בשוק העומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז.

העותרת טוענת כי היקף ההתקשרות המוערך על ידה הוא בסך של 100,000,000 ש"ח, כאשר תקופת ההתקשרות היא לחמש שנים. עוד נטען, כי מדובר בהיקף התקשרות גדול מאוד, חריג ותמוה בפטור ממכרז. רק בעקבות פניית העותרת נסוגה חברת החשמל מניסיונה לבסס את ההתקשרות עם באבקום בפטור ממכרז בעילה של ספק יחיד, ולעומת זאת בעקבות הפנייה הזדרזה חברת החשמל וסיווגה את ההתקשרות בפטור ממכרז בעילה של מתן שירות חיוני.

העותרת טוענת עוד, כי מדובר בהתנהלות שערורייתית, במנהל לא תקין, בחוסר ניקיון כפיים ובהתנהגות החותרת תחת יסודות שלטון החוק ודיני המכרזים. ההתקשרות היא בהיקף עצום לתקופה ממושכת, עובדה הפוגעת קשות באינטרס הציבור ובקופה הציבורית. עוד נטען, כי העילה עליה מתבססת חברת החשמל כדי להתקשר עם באבקום, בפטור ממכרז לפי סעיף 34(1) לתקנות, אינה מתקיימת בנסיבות העניין, ולדידה רק טעמים קיצוניים וחריגים ביותר עשויים לבסס התקשרות כזו בפטור ממכרז, לאור היקפה הכספי ומשכה. לטענתה טיעון זה ירוקן מתוכן את חובת המכרז, שתכליתו בין היתר לשמור על הקופה הציבורית, להעניק הזדמנות שווה למתחרים, ולמנוע שחיטות.

3.העותרת טוענת עוד, כי באבקום אינה עונה להגדרת המונח "ספק יחיד", וחברת החשמל אינה יכולה להתלות בתנאי הסף שנקבעו במכרז שהסתיים בשנת 2022 ואינם רלוונטיים לעת ולהקשר הנוכחי. עוד נטען, כי התנהגותה של חברת החשמל חסרת השקיפות, השוללת מהעותרת את זכות העיון במסמכי המכרז, ואי מתן מענה לשאלות יסודיות באשר להיקף הכספי של ההתקשרות ועל משכה, מלמדים על כך, כי יש לחברת החשמל מה להסתיר. בנוסף, נטען בהקשר זה, כי אי מתן עיון נועד על מנת להכביד על העותרת להתנגד באופן יעיל להתקשרות המתוכננת.

4.חברת החשמל הגישה תגובה במסגרתה טענה, כי פרסמה מכרז אליו ניגשו שלושה מציעים, ביניהם באבקום שעמדה בתנאי הסף ודורגה במקום השלישי. עוד נטען, כי מדובר בשירותים מורכבים ובין היתר התחייבו המתחרים לספק את השירותים הבאים:

• תוכנית להקמת אתר עבור מוקד השירות, הכוללת את כל התשתיות הפיסיות והטכנולוגיות הנדרשות לצורך תפעולו ולרבות תוכנית אדריכלית.