חברה פלונית ואח' נ' שותפות

לפנַי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (סגנית הנשיא י' שבח) מיום 26.2.2018 במסגרת הפ"ב 33055-06-17 והפ"ב 13770-05-17, בגדרו אושרו פסקי בוררות מיום 3.5.2017 ומיום 29.5.2017 שניתנו על ידי הבורר, השופט (בדימ') א' זמר.

הרקע לבקשה

1. מבקשת 1 היא חברה אמריקנית ששלטה במבקשת 2, חברה בת ישראלית (לנוכח העובדה כי הצדדים, הבורר ובית המשפט המחוזי התייחסו אליהן במאוחד, שתיהן תיקראנה יחדיו להלן: החברה או החברות). החברות הוקמו כחברות הזנק בשנת 2007 על ידי מבקש 3 ושני אחרים, והמשיבים השקיעו במניותיהן סכום כולל של כ-2,190,000 דולר בשלבים שונים. על רקע היקלעות החברה לקשיים פיננסיים וסירוב המשיבים להשקיע בה הון נוסף, ביום 31.12.2009 נחתמו בין הצדדים הסכמים לרכישת מניות (להלן: הסכם הרכש). על פי הסכם זה, נקבע כי מבקשים 3 ו-4 ירכשו את מניות החברה שהוחזקו בידי המשיבים, זאת בתנאים הבאים: תשלום של 0.009 סנט למניה; שחרור המשיבים מחובות החברה; התחייבות כי מבקשים 3 ו-4 ישקיעו בחברה לפחות 150,000 דולר; התחייבות כי בעת קרות "אירוע מימוש" כהגדרתו בהסכם (לדוגמה, מכירת החברה או פעילותהּ) יינתן למשיבים החזר כספי בגין השקעתם המקורית בחברה, לפי מנגנון הקבוע בסעיף 5.2 להסכם. מנגנון זה קבע, בין היתר, כי ההחזר הכספי המגיע למשיבים ישולם מתוך התמורה נטו שתחולק בין כל בעלי המניות (להלן: ההחזר הכספי). רכיב זה של ההסכם עומד במוקד המחלוקת בענייננו.

2. ביום 19.8.2014 התקיים אירוע מימוש שעה שחברה אלמונית רכשה את כל פעילות החברה תמורת סך של 4,300,000 דולר ולרכיבים נוספים של תשלום מותנה. כן יצוין כי במסגרת העסקה מבקשים 3 ו-4 קיבלו גם אופציות לרכישת מניות אלמונית במחיר שנקבע מראש. ברם, המבקשים לא חלקו עם המשיבים את כספי התמורה מהעסקה, ועל כן המשיבים הגישו נגדם תביעה לתשלום ההחזר הכספי של השקעתם בחברה. המבקשים לא חַלקו על התקיימותו של אירוע מימוש, אלא על פרשנות סעיף 5.2 להסכם הרכש, הקובע כאמור כי ההחזר הכספי המגיע למשיבים ייעשה מתוך התמורה נטו. בניגוד למשיבים, אשר סברו כי המונח "תמורה נטו" משמעותו כי יש לנכות מהתמורה בגין אירוע המימוש רק את העלויות הישירות של העסקה, המבקשים סברו כי יש לנכות גם את כל התחייבויות החברה כלפי נושיה. לפיכך, מאחר שהחברה נקלעה לקשיים עד כי סך התחייבויותיה כלפי הנושים עלה על התמורה בגין אירוע המימוש, המשיבים אינם זכאים לקבלת כל תשלום בגין הסכם הרכש.

3. ביום 10.2.2016 נחתם הסכם בוררות בין הצדדים, בו הוגדרו שתי השאלות שבמחלוקת ונתונות להכרעת הבורר: האחת, אופן חלוקת התמורה שהתקבלה במסגרת עסקת מכירת הפעילות לחברת אלמונית; השנייה, האם האופציות שקיבלו מבקשים 3 ו-4 מהוות חלק מהתמורה במסגרת מכירת הפעילות, באופן שיש לחלקהּ בהסכם הרכש. בפסק הבוררות מיום 3.5.2017 נקבע ביחס לשאלה הראשונה, כי מילות ההסכם "תמורה נטו" משמעותן התמורה שהתקבלה בגין מכירת הפעילות בניכוי הוצאות העסקה בלבד, כטענת המשיבים, ולא בניכוי התחייבויות החברה. באשר לשאלה השנייה, נקבע כי האופציות לרכישת מניות אלמונית אינן נכללות בתמורה בגין מכירת הפעילות. לפיכך, הואיל ונקבע בהסכם כי ההחזר הכספי למשיבים מוגבל עד לסכום המהווה 30 אחוזים מתמורת מכירת הפעילות (בסך 4,300,000 דולר כאמור), חויבו כל המבקשים בתשלום סך של כ-1,290,000 דולר לטובת המשיבים. לשלמות התמונה יצוין כי בהחלטה מיום 29.5.2017, שעניינה תיקון פסק הבוררות, הופחת הסכום האמור לסך של כ-1,200,000 דולר בשל טעות חישוב, ונדחתה טענת המבקשים לפיה אין מקום לחייב את מבקשים 4-3 בעצמם מפני שסעד של הרמת מסך נגדם לא נטען וממילא לא הוכח.

ההליך בבית המשפט המחוזי

4. המבקשים לא השלימו עם הכרעת הבורר ביחס לשאלה הראשונה וביום 14.6.2017 הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לביטולו. במסגרת הבקשה, נטען כי יש בידיהם ראיה חדשה שלדידם עשויה להטות את תוצאת ההליך. מדובר בהתכתבות בדואר אלקטרוני שנערכה בין הצדדים ביום 30.11.2009, כחלק מהמשא ומתן לקראת החתימה על הסכם הרכש. מהתכתבות זו עולה כי מבקש 3 הבהיר שבמקרה של אירוע מימוש, המשיבים יהיו זכאים לתשלום מתוך התמורה בניכוי התחייבויות החברה כלפי נושיה, בדומה לפרשנות שהוצעה על ידי המבקשים, וכי נציג מטעם המשיבים אישר את תוכן ההבהרה. לטענת המבקשים, המשיבים הסתירו את ההתכתבות האמורה מעיני הבורר ויש בכך משום תרמית המצדיקה את ביטול הפְּסָק. כמו כן, נטען כי ההתחייבות לשלם למשיבים את ההחזר הכספי היא התחייבות חוזית של החברה עצמה, מבקשת 1, ולא של בעלי מניותיה, מבקשים 3 ו-4. משכך, תוצאת פסק הבוררות אינה אלא "הרמת מסך" וייחוס חוב של החברה לבעלי מניותיה, מבלי שטענה זו הועלתה מפי המשיבים ותוך שהיא סוטה מהדין. עוד חזרו המבקשים על טענתם, כפי שנטענה בבקשה לתיקון פסק הבוררות, כי סעד הרמת המסך לא נכלל בגדר המחלוקת שנקבע בהסכם הבוררות, ומכאן שהפסק ניתן בחוסר סמכות ולכן דינו להתבטל.

5. מנגד, טענו המשיבים כי התנהלות המבקשים נגועה בחוסר ניקיון כפיים, עת שביקשו לייחס את חיוב ההחזר הכספי למבקשת 1, חברה שנכנסה להליך חדלות פירעון, ולמבקשת 2, חברה שאינה פעילה, וזאת מבלי לידע את המשיבים או את הבורר על מצב החברות. המשיבים לא הכחישו את התכתבות הדואר האלקטרוני האמורה, אך נטען כי משקלה זניח לנוכח ריבוי ההתכתבויות במהלך המשא ומתן, במסגרתן השתנו ההסכמות במספר הזדמנויות שונות. באשר לחיובם של מבקשים 3 ו-4 באופן אישי, נטען כי הן הסכם הרכש והן הסכם הבוררות מתייחסים לכל בעלי הדין ביחד ולחוד, בין שמדובר בתאגידים ובין שביחידים. בנוסף, סעיף 5.1 להסכם הרכש קובע כי התמורה שתינתן למשיבים בקרות אירוע מזכה תינתן על ידי "הקונים", המוגדרים בהסכם כמבקשים 3 ו-4.

6. בפסק דינו מיום 26.2.2018 אישר בית המשפט המחוזי את פסק הבוררות ודחה את הבקשה לביטולו. נקבע כי הראיה החדשה שהוצגה אינה בגדר ראיה מכריעה. מדובר בהתכתבות דואר אלקטרוני אשר מבקש 3 בעצמו היה צד לה, ולא ניתן הסבר המניח את הדעת מדוע לא הוגשה על ידו עוד בהליך הבוררות. ראיה זו הייתה ניתנת לגילוי על ידי המבקשים בשקידה סבירה וממילא אין בכוחה כדי לשנות את תוצאת הפסק. בנסיבות אלו, העובדה כי המשיבים לא צירפו אותה בעצמם אינה עולה כדי תרמית המצדיקה את ביטול הפסק. בית המשפט דחה גם את טענת המבקשים לפיה הבורר חרג מסמכותו עת ייחס למבקשים 3 ו-4 חיוב אישי בגין חוב של החברה. אומנם, עילת החיוב האישי לא הופיעה בהסכם הבוררות או בכתב התביעה, אך היא מובנת מאליה לנוכח העובדה שבתקופה שבה התנהל הליך הבוררות, החברות היו חדלות פירעון. בנסיבות אלו, אם מבקשים 4-3 סברו שאין מקום לחייבם באופן אישי, היה עליהם לטעון זאת באופן מפורש. אלא שהתנהלותם העידה ההיפך, שכן חל עירוב בולט בין כל המבקשים, היחידים והחברות, וכך יצרו מצג לפיו זהות החייב אינה רלוונטית. לפיכך, מבקשים 3 ו-4 מושתקים מלטעון לחריגה מסמכות הבורר בשל חיובם האישי. על כן, אוּשר פסק הבוררות ונדחתה הבקשה לביטולו. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנַי.

בקשת רשות הערעור

7. לטענת המבקשים, יש לקבל את בקשת רשות הערעור, לדון בה כבערעור ולבטל את פסק הדין. נטען כי בית המשפט לא ייחס משקל הולם לחוסר תום לבם של המשיבים שהסתירו ראיה מהותית מהבורר והציגו התכתבות חלקית ומטעה. התנהלות זו עולה כדי תרמית המצדיקה את ביטול פסק הבוררות מכוח סעיף 24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק). כמו כן, המבקשים הלינו על כך שיוחסה להם באופן אישי התחייבות חוזית של החברה. לטענתם, הסכם הבוררות הסמיך את הבורר להכריע רק בשאלת אופן חלוקת התמורה בין בעלי הדין בגין עסקת מכירת הפעילות – היינו, האם המשיבים זכאים לתמורת מכירת הפעילות בניכוי עלויות העסקה הישירות או שמא גם בניכוי של התחייבויות החברה – אך לא נמסרה לבורר סמכות ההכרעה בדבר מיהות בעל הדין החייב בתשלום. על כן, נטען כי מתקיימת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(3) לחוק, שעניינה חריגה מסמכות. כמו כן, ייחוס התחייבות זו של החברה לבעלי מניותיה (מבקשים 3 ו-4) מהווה הרמת מסך או ייחוס אחריות אישית, מבלי שדוקטרינות אלו נטענו ומבלי שנדונו העילות הקבועות לעניין זה בדיני החברות. לכן, נטען כי קמה עילה לביטול הפסק גם מכוח סעיף 24(4) לחוק שעניינו אי-מתן הזדמנות נאותה למבקשים לטעון את טענותיהם, וגם מכוח סעיף 24(7) לחוק שעניינו פסיקת הבורר בניגוד לדין המהותי.