ח.נ.ס הנדסה נ' רסקו חברה

פסק דין

התובע הוא מהנדס במקצועו ומנהל את עסקו תחת שם עסק "ח.נ.ס הנדסה וביצוע" [ סעיף 4 לתצהיר התובע ]; הנתבעת מס' 1 [ להלן: "הנתבעת" ] היא חברה שעיסוקה בענף הבניה ו/או יזמות בניה והקימה במועד הרלבנטי לתביעה פרוייקט בניה בירושלים במתחם הידוע כ"מתחם י.מ.ק.א" ושם הפרוייקט שנבחר על ידיה היה "כתר דוד" [ להלן: "הפרוייקט"; ראה, בין היתר, סעיף 4 לתצהירו של מנהל הפרוייקט מר יואב הרצברג (להלן: "יואב") אשר הוגש כעדות ראשית במסגרת הראיות בתיק (להלן: "התצהיר השני") וסעיף 14 לתצהירו של יואב שהוגש במסגרת בקשת הנתבעים למתן רשות להתגונן (להלן: "התצהיר הראשון") ].

יואב הוא הנתבע מס' 2 בתובענה נשוא פסק דין זה והוא עובד הנתבעת ושימש כמהנדס האחראי על הפרוייקט מטעמה של הנתבעת [ סעיף 13 לתצהיר הראשון ] ו/או כמנהל הפרוייקט [ סעיף 1 לתצהיר השני ] ולמעשה, וזאת ניתן לקבוע כבר בשלב זה של הדברים, היה יואב המוציא והמביא מטעמה של הנתבעת בפרוייקט בכל הנוגע לביצועו [ עמ' 1 לפרוטוקול הדיון בבקשת הרשות להתגונן; להלן: "הפרוטוקול המוקדם" ].

הפרוייקט נבנה על ידי חברת "דניה סיבוס" אולם לעניין ביצוע עבודות מיזוג האוויר הוחלט כי ביצוע עבודות אלו [ להלן: "העבודות" ] יהיה באמצעות קבלן חיצוני והנתבעת פנתה לגורמים שונים בענף, בהצעה מפורטת לביצוע העבודות על מנת שאותם גורמים יגישו את הצעות המחיר שלהם לנתבעת [ סעיפים 14, 15 לתצהיר הראשון וסעיפים 4, 5 לתצהיר השני; ההצעה נוגעת לחלק המגורים באזור הקרוי "מתחם C " שאיני יודע מה יחסו לפרוייקט כולו, אך אין מחלוקת כי בו המדובר במקרה זה; ראה נספח א' לתצהיר הראשון; להלן תקרא ההצעה הנ"ל כ - "המכרז", למרות שהטיפול בה לא נוהל על פי דיני המכרזים ולא התייחסו אליה ככזה ] .

המכרז כולל מספר מסמכים ומתוכם יצוין בשלב זה המסמך המרכזי לעניין הנדון כאן והוא המפרט הטכני של העבודות, פרק 15 לנספח ג' במכרז [ להלן: "המפרט" ], והוא צורף גם כנספח לחוות דעתו של המהנדס יגאל ויקינסקי שמסר חוות דעת מומחה מטעם התובע [ להלן: "ויקינסקי" ]; כן התייחס למפרט, כמובן מאיליו, גם מר המומחה מטעם הנתבעת, המהנדס יוסי שינפלד [ להלן: "שינפלד" ].

שינפלד אינו רק המומחה מטעם הנתבעת, אלא מסר עדות גם בגדר עד "רגיל" שכן הוא עובד והוא בעל עניין כזה או אחר בחברת דלקיה אנרגיה ושירותים בע"מ [ להלן: "דלקיה" ] שהיא החברה אשר ביצעה את העבודות בסופו של דבר [ עדות שינפלד בעמ' 165 לפרוטוקול שורות 15 עד 23 ].

העבודות הוצעו לתובע על ידי דניה סיבוס כקבלן משנה שלה ומשזו לא ביצעה אותן, הופנה התובע לנתבעת, למעשה ליואב, על מנת שיציע לו את הצעתו לביצוע העבודות [ סעיפים 8 עד 10 לתצהיר התובע סעיפים 6, 7 לתצהיר השני ].

ביום 9.5.2006 מסר התובע ליואב את הצעתו לביצוע העבודות, המבוססת כמובן על המפרט ועל פירוט היחידות והחומרים המצוינים בו (כתב הכמויות); הצעת התובע הייתה לסכום של כ 4.2 מליון ₪ לביצוע העבודות [ להלן: "הצעת התובע" ].

הצעת התובע צורפה לתצהיר הראשון כנספח ב' [ ראה עדות יואב בעמ' 47 לפרוטוקול שורות 4 עד 17 ].

בסמוך למסירת הצעת התובע, הגיש התובע ליואב גם מסמך שכונה על ידיו "טיוטת הסכם למו"מ" הכוללת תנאים שונים להסכם שבין התובע לנתבעת המבוסס על הצעת התובע [ נספח א' לכתב התביעה שמסמכיו אומצו על ידי התובע בתצהירו וראה סעיף 18 לתצהיר הראשון; להלן: "הטיוטה" ].

אין חולק כי הצעת התובע תאמה את המכרז בכך שהייתה הצעה פאושלית; היינו, לפי המכרז היו ההצעות אמורות להיות הצעות למחיר קבוע [ fix price ] במובן כך שכל עליית מחירים שתהיה, אם תהיה, לאחר חתימת ההסכם בין הקבלן המבצע ובין הנתבעת תיספג למעשה על ידי הקבלן ואין זה מעניינה של התובעת כיצד מתמחר הקבלן את מחיריו ואילו תשלומים הוא משלם לספקיו ועובדיו ומהו אחוז הרווה שנותר לו, ואין מבוצעת מדידת כמויות בתום ביצוע העבודות לצורך קביעת התמורה הסופית בגין העבודות [ ראה, בין היתר, עדותו של יואב בעמ' 61 לפרוטוקול שורה 21 עד עמ' 62 שורה 5; בסעיף 10 לזיכרון הדברים שנחתם בין התובע לנתבעת ומקורו הוגש כמוצג במ/3, ומשמעותו המשפטית של מסמך זה היא ליבת הדיונים, נרשם במפורש כי "העבודה הינה פאושלית" ].

ניסיונו של שינפלד לטעון אחרת ועדותו לפיה הצעת דלקיה לתובעת לביצוע העבודות לא הייתה הצעה פאושלית, לא רק שאין בו ממש, ושינפלד עצמו נסוג מטענה מוזרה זו בסופו של דבר, אם כי באופן פתטי למדי, אלא שאילו הייתי צריך להידרש לשאלת האמון שיש לתת בעדותו של שינפלד, היה בכך כדי להחליש אמון כזה במאוד [ ראה עדותו בעמ' 181 עד 184 ].

הצעת התובע הייתה גם ההצעה הזולה ביותר מבין שלש ההצעות שהובאו על ידי קבלנים שונים לנתבעת לביצוע העבודות, כאשר ההצעה הזולה לאחריה, או ההצעה אשר אליה מתייחסים יואב ושינפלד בהשוואה להצעת התובע, הייתה הצעתה של דלקיה שעמדה על סך של כ - 6.2 מליון ₪, לאמור, גבוהה מהצעת התובע בשיעור של כ 2 מליון ש"ח [ עדות שינפלד בעמ' 167 לפרוטוקול שורות 12 עד 19 ].

ביום 22.8.2006 נרשם זיכרון הדברים, הוא מוצג במ/3 הנ"ל אשר נחתם על ידי התובע מצד אחד ויואב מצד שני בשם הנתבעת, לפיו נקבעו תנאים לביצוע העבודות על ידי התובע עבור הנתבעת.

המסמך מכותר כ - "זכרון דברים עבודות מ.א. גוש C מגורים 62 יח"ד" ומכיל 14 סעיפים הכוללים את מחיר העבודות [ סעיף 11 ] בסכום של כ 4.2 ₪ [ בסכום גבוה מעט מסכום ההצעה עניין שסיבתו תובהר בהמשך הדברים ], קביעות לגבי הכנת לוח תשלומים, ערבויות בנקאיות, הגשת חשבונות, ביטוח, תנאי הצמדה ולרבות אזכור החוברות [ קרי המפרט ] והתכניות שנמסרו לתובע על ידי הנתבעת [ להלן: "זכרון הדברים" ].

אין חולקים על כך ששיטת ביצוע העבודות על ידי התובע, לפי זכרון הדברים, בהנחה שהוא מבטא חוזה התקשרות בין הצדדים, שונה מהדרך המקובלת על הנתבעת בשני אלמנטים.

ראשית, סכום התמורה בגין העבודות נקבע על ידי התובע שלא לפי שיטת "קוסט +", היינו קבלת הצעות מחיר מספקי החומר והביצוע והוספת הרווח שלו על העלויות אלא בשיטה הפוכה; התובע קבל מהספקים את הצעות המחיר שלהם, הגיש את הצעתו לנתבעת לביצוע ללא הוספת רווח עבורו, ולאחר מכן או תוך כדי, ניהל מו"מ עם ספקי הציוד על מנת להפחית ממחיר ההצעות שלהם, כאשר כל הפחתה כזו היוותה למעשה את הרווח המיועד לו.

בדרך זו, כך נראה, יכול היה התובע להגיש הצעת מחיר אטרקטיבית לנתבעת שכן רווחיו לא היו אמורים לבוא על חשבון הנתבעת וכתוספת לעלויות הציוד אלא נבעו מהפחתת התמורה בגין החומרים שנרכשו מספקי הציוד; למעשה נגס התובע ברווחי הספקים במקום להעמיס את התמורה המגיעה לו על עלויות הנתבעת.

שנית, התובע לא פעל כקבלן מבצע של העבודות ולא היה אמור לרכוש את הציוד בכספו; לפי מתווה העסקה, היה על הנתבעת לרכוש את הציוד ישירות מהספקים ולקבל מהם אחריות על הציוד והעבודה, לפי המחירים שסוכמו או יסוכמו בין התובע לספקים כאמור לעיל [ ראה לשני הנושאים שלעיל : סעיפים 38 עד 41 לתצהיר התובע, עדות התובע בעמ' 19 לפרוטוקול שורה 21 עד עמ' 21 סוף העמוד, עדות יואב בעמ' 46 שורות 3 עד 11, עמ' 48 שורות 11 עד 27, עמ' 53 שורות 20 עד 25 עמ' 69 שורות 14 עד 20 וכן סעיפים 8, 9 לתצהירו של מר ויקטור קריאף (להלן: "ויקטור") שלעניינו עוד אקדיש דברים מספר בהמשך ].

ברוח האמור לעיל נעשה זכרון הדברים, כאמור, ביום 22.8.2006.