ח/XXX סמל ג' י' ג נ' התובע הצבאי

כללי

1. נגד הנאשם הוגש כתב אישום בו יוחסו לו שלושה פרטי אישום:

מעשה מגונה בנסיבות אינוס, לפי סעיף 348(א), בנסיבות סעיף 345 (א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין).

מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין; מעשה סדום בנסיבות אינוס, לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין.

2. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 13/4/2017, לאחר מסיבה שנערכה בביתו של סמ"ר ד' מ', פנו לישון הנאשם, סמל י' (להלן- המתלונן) וסמ"ר ד' ש' באחד מחדרי הבית. השלושה נשכבו על שתי מיטות יחיד שהוצמדו זו לזו, כאשר סמ"ר ש' שכב בקצה הצמוד לקיר, המתלונן ישן באמצע, והנאשם בקצה השני. בשכבם לישון, היו הנאשם והמתלונן לבושים בתחתונים "בוקסר" בלבד. סמוך לשעה 06:00, התעורר המתלונן לאחר שהרגיש שהנאשם ליטף את גופו. בהמשך, ליטף הנאשם את המתלונן בחזהו, בטנו, בירכיו ובאיבר מינו מעל לתחתוניו. המתלונן ניסה להזיז את גופו קלות ונצמד עם בטנו למיטה. בהמשך, הכניס הנאשם את ידיו לתוך תחתוניו של המתלונן וליטף את איבר מינו. לאחר מכן, ליטף הנאשם את המתלונן בירכיו, מותניו ואיבר מינו מעל התחתונים. בהמשך, ליטף הנאשם את המתלונן בישבנו ואיבר מינו עם שתי ידיו. לאחר האמור, ליטף הנאשם את אשכיו וישבנו של המתלונן. לאחר מכן, ניסה הנאשם להחדיר את אצבעותיו לפי הטבעת של המתלונן, מבעד לתחתון, ומשלא הצליח לעשות כן, המשיך ללטף את המתלונן בישבנו ובאיבר מינו. זמן מה לאחר מכן, הכניס הנאשם את ידיו מתחת לתחתון של המתלונן והחדיר את אצבעותיו לפי הטבעת שלו, כשהוא מוציאן ומכניסן מספר פעמים, במשך מספר דקות. לאחר מכן, ליטף הנאשם את המתלונן באשכיו וישבנו. בהמשך, ליטף הנאשם את איבר מינו וישבנו של המתלונן בשלוש עד ארבע הזדמנויות נוספות. בשעה 07:00 לערך, נכנס סמל ד' ג' לחדר, העיר את סמל ש', והשניים יצאו מהחדר. סמוך לאחר מכן, הבחין המתלונן כי נפער רווח בין שתי המיטות שחוברו יחד, והפיל עצמו לרצפה, מתוך כוונה לחמוק מן הנאשם. הנאשם ניגש למתלונן וסייע לו לקום מהרצפה. המתלונן עלה על המיטה ונשכב בצמוד לקיר, אז נע הנאשם לעברו ונשכב בצמוד אליו. המתלונן מלמל כי עליו ללכת לשירותים, יצא מן החדר ונשאר ללון על הספה בסלון.

טיעוני הצדדים, דיון והכרעה

3. ההגנה הגישה בקשה לעיון בחומר חקירה הנסמכת על סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן – החסד"פ). בבקשתה, פירטה ההגנה עשרה סעיפים אשר לדעתה מהווים חומר חקירה שיש להורות להעביר לעיונה.
4. לאחר דיון שנערך בפני, ובהמשך להערותיי, העבירה התביעה חלק מהמסמכים המבוקשים לעיון ההגנה, כך שבקשת ההגנה הצטמצמה ומכילה כעת ארבעה סעיפים.
5. בהתאם להלכה הפסוקה, המונח "חומר חקירה" מפורש בהרחבה, וכולל גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום. המבחן לבדיקת מהותו של מסמך חומר חקירה הוא מבחן הרלוונטיות לאישום ולהגנת הנאשם. עם זאת, נקבע כי אין להפליג למרחקים ולכלול במונח זה ראיות שהרלוונטיות שלהן רחוקה ושולית. התכלית שבבסיס הזכות לעיון בחומר חקירה היא לאפשר לנאשם לקיים את זכותו להליך הוגן, כאשר השאלה אם חומר מסוים נחשב "חומר חקירה" מוכרעת באופן קונקרטי לעניין הנדון, לחומר המבוקש ולתשתית הראייתית שנאספה בתיק הספציפי.
6. להלן, יפורטו המסמכים בהן מבקשת ההגנה לעיין, בהתאם למספורם בבקשת ההגנה הראשונית, טענות ההגנה, תשובת התביעה, ניתוח הסוגיה והחלטת בית הדין בהתאמה:

סעיף א - מסמך שכותרתו "משנה 7-טופס זימון לבדיקת פוליגרף" ברשימת החומר שנאסף ונרשם