ח/XXX טוראי י' ו' נ' התובע הצבאי הראשי

כללי

1. ביום 14.8.2017, הורתה כבוד הנשיאה, אל"ם נועה זומר, על הארכת מעצרו הממשי של המערער, טוראי י' ו', עד ליום 20.8.2017, בגין חשד לביצוע עבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, מאז יום 4.2.2008 ועד ליום מעצרו – 8.8.2017.
2. המעצר הוארך לשם הגשת כתב אישום. במהלך התקופה המבוקשת צפוי להיערך למערער שימוע בטרם יוגש נגדו כתב אישום בגין עבירה שעניינה עריקה, לפי סעיף 92 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955.
3. ההגנה לא השלימה עם ההחלטה ומכאן הערעור שלפני.

החלטת בית הדין קמא

4. בית הדין קמא סקר את התשתית הראייתית שנאספה בשלב זה בעניינו של המערער וציין בעקבות כך את הפרטים הבאים: המערער, לכאורה, החל בהיעדרותו הנוכחית משירות צבאי, יום לאחר סיום ריצוי עונש מאסר קודם (מטכ"ל (מחוזי) 815/07); באמרתו מיום 8.8.2017 הודה במיוחס לו והסביר את ההיעדרות באי-רצונו להתגייס, כמו כן ציין, כי אינו זוכר האם קיבל צו גיוס, אך ידע שעליו להתייצב לשירות צבאי; באמרה מאוחרת מיום 11.8.2017 מסר כי לא ידע שהיה עליו להתגייס, שכן אינו אזרח ישראלי וכי סבר כי בתום ריצוי עונש המאסר דאז שהוא משוחרר; ביום 5.8.2003 התייצב בלשכת הגיוס, חתם על טופס התייצבות לשירות ביטחון ועדכן פרטים אישיים ליצירת קשר; מבדיקה שערכה לשכת הגיוס עלה, כי המערער קיבל מעמד של תושב קבע; קיים בחומר הראיות העתק צו גיוס מיום 20.7.2004 הקורא למערער להתגייס לצה"ל מכוח סעיף 12 לחוק שירות ביטחון ביום 27.12.2004 והממוען לכתובתו הידועה של המערער. עם זאת נקבע, כי לא קיימת אינדיקציה ליצירת קשר עם המערער לאחר יום התייצבותו בלשכת הגיוס, כאמור, ואין תשתית ראייתית למשלוח צווים למערער או למודעותו להם.
5. נוכח זאת, קבע בית הדין קמא כי "המסלול האישי של גיוסו של החשוד לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון קרס". לפיכך, נפנה בית הדין המחוזי לבחון את תחולת צו הפוקד הכללי בעניינו של המערער ופסק, כי מכוח צו שירות ביטחון (התייצבות לרישום, לבדיקות ולשירות ביטחון), התשס"ב-2001, היה על המערער להתייצב לגיוס ביום 12.8.2004.
6. לאחר מכן, בחן בית הדין קמא את טענות ההגנה: כך נדחתה הטענה שלפיה התביעה הצבאית מושתקת מלטעון כי המערער גויס מכוח צו פוקד כללי מכיוון שבעבר, בגין היעדרות קודמת, הגישה נגדו כתב אישום, שבו הודה, אשר ייחס לו השתמטות משירות צבאי החל מיום גיוסו בהתאם למסלול האישי; נדחתה אף הטענה שלפיה המערער סבר כי שוחרר משירות צבאי לאחר שעמד לפני וועדת התאמה לשירות, משנקבע כי גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם הודאתו של המערער באמרתו הראשונה ואף לא עם גרסתו באמרתו השנייה; כן נדחתה הטענה שלפיה בעת שהותו של המערער במאסר בגין כליאתו הקודמת חלפו 30 הימים שבהם חייבים היו רשויות הגיוס להתאים למערער פרופיל רפואי, משנקבע, כי בהתאם לפסיקת בית הדין הצבאי לערעורים יפה כוחה של הלכת סמורגנסקי (רע"פ 3080/10 טור' סמורגונסקי נ' התובע הצבאי הראשי, (טרם פורסם, 25.12.2012)) בעניין מניין הימים, רק להליכים המאוחרים לה, כך שבעניינו של המערער יש למנות אך שבוע ימים מאז יום מעצרו (ראו ע"מ 69,70/14 טוראי מירסון נ' התובע הצבאי הראשי (2014)).

הטענות בערעור ההגנה

7. בפי ההגנה מספר טענות כנגד החלטתה של כבוד הנשיאה, בגינן ביקשה כי אורה על שחרורו של המערער למעצר פתוח. נטען, כי מאחר שלא נוצר קשר עם המערער מאז התייצבותו בלשכת הגיוס בחודש אוגוסט 2003, אזי אין לגרוס כי המערער לא שיתף פעולה עם רשויות הגיוס ומכאן שלא הוכחה סבירות הפעלת שיקול דעת הפוקד לקרוא למערער לשירות מכוח סעיף 12 לחוק שירות ביטחון.
8. כן נטען, כי קיים קושי להחיל בעניינו של המערער את צו הפוקד הכללי, מאחר שבהתאם לו, נדרש המערער להתייצב לבדיקות לקביעת כושרו הרפואי עד ליום 25.7.2001, בעוד שהמערער הגיע לישראל רק בחודש נובמבר 2001. עוד טענה ההגנה כי המערער לא היה מודע לחובת גיוסו לצבא, כך שאין לגרוס כי התעלם מחובתו זו, וכי אין ראיה להוכחת המועד שבו הפך לתושב קבע בישראל.
9. אשר לאי-קביעת כושרו הרפואי, נטען, כי המערער היה מצוי ברשות רשויות הצבא כ-90 ימים (מהם 82 ימים במהלך כליאתו הקודמת), מבלי שנקבע כושרו הרפואי, ומבלי שפורטו טעמים מיוחדים המצדיקים את אי-קביעת הכושר הרפואי במועד. אשר על כן מדובר בפגם מהותי המחייב מתן סעד כבר עתה.
10. לבסוף נטען, כי לא היה מקום להורות על החזרתו של המערער למעצר ממשי, לאחר שהות במעצר פתוח, משהוכח כי הוא ממלא אחר כל הוראות מפקחיו, כך שלאור זאת ולאור הצבר הפגמים שפורטו, ניתן להסתפק בחלופת מעצר.
11. במהלך הדיון בערעור, הוסיפה ההגנה וטענה כי אף אם יקבע כי לא נפלו פגמים בהליכי גיוסו של המערער, הרי שאין כל אינדיקציה למודעותו של המערער לביצוע העבירה שעה שמסר באמרתו (השנייה) כי סבר שלאחר סיום ריצוי עונש המאסר הוא משוחרר משירות צבאי. לדידה של ההגנה, אין בחומר הראיות ראיה לסתור גרסה זו, המתיישבת עם העובדה כי המדובר במי אשר לא גדל בישראל ולא הכיר את אורחותיה ואת חובת השירות הצבאי (נטען גם, כי אין חולק כי התייצב בלשכת הגיוס מיוזמתו ומבלי שנקרא לשירות מלכתחילה). עוד נטען, היעדר אינדיקציה לכך שניתן למערער צו הצבה בסיום הכליאה או כי הובאה לידיעתו ההחלטה של ועדת ההתאמה לשירות שבפניה בא, ואשר הורתה על שיבוצו בסמכות – תומך בטענתו בדבר היעדר מודעות להיעדרות.