זכות העיון בתרשומת ראיון בו הוצג לעדים חומר ראיות נוסף

1.        נגד העורר ושישה נאשמים נוספים, הוגש כתב אישום המייחס להם סדרת עבירות שעניינן הוצאת מידע בהיקף של אלפי קבצים מסוגים שונים מתוך 54 מחשבים של אנשים פרטיים וגופים למיניהם. העבירות בוצעו תוך שימוש בתוכנת מחשב המכונה הסוס הטרויאני. הסוס הטרויאני הינה תוכנה אשר סוגלה לגרום נזק ושיבוש למחשב. בעזרת התוכנה ניתן לבצע מניפולציות שונות בכל מחשב אליו היא מוחדרת, לרבות מחיקת קבצים, שינויים, העתקתם ושיבושם. בנוסף לכל המניפולציות הללו, יכולה התוכנה לגרום גם לנזקים נוספים, כגון: שיבוש מהירות העברת הנתונים ועוד. רשימת העבירות המופיעה באישומים השונים ארוכה במיוחד: 15 עבירות שונות נמנו בכל אישום. הנספחים לכתב האישום מונים את קורבנות הפעילות שנוהלה באמצעות אותה תוכנה. התיק מתנהל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, וכמעט כצפוי - בהתחשב באופיו והיקפו של חומר החקירה שמדובר בו - התעוררו סוגיות שונות - מהותיות ולוגיסטיות, לענין מימושה של זכות העיון בחומר חקירה. העתירה הנוכחית - עניינה התפתחות שהתרחשה לאחר הגשת כתב האישום, עובר לשמיעת הראיות בבית משפט קמא.

2.        אלה מוקדיה של השתלשלות העניינים הרלוונטית: במהלך חקירת המשטרה נחקרו, מטבע הדברים, קורבנות השימוש בתוכנה, קרי: בעלי המחשבים שאליהם הוחדרה תוכנת הסוס הטרויאני (להלן: המתלוננים). למתלוננים הוצגו במהלך החקירה מספר מצומצם של קבצים שעל פי החשד נשלפו על-ידי תוכנת הסוס הטרויאני ונשמרו על גבי השרתים של הנאשמים בפרשה זו. המתלוננים התבקשו לזהות את הקבצים שלהם ועשו זאת בהתייחס לאותם קבצים שהוצגו להם. לקראת הדיון בבית המשפט, נקראו המתלוננים לפרקליטות לראיון שנועד להכין אותם למתן העדות בבית המשפט. במהלך הראיונות, הוצגו להם קבצים נוספים על אלה שהוצגו להם בחקירתם במשטרה. מדובר לעיתים בעשרות קבצים נוספים, מאות ואף יותר מכך.

           על מנת לייעל את הדיון, נקבע כי לקראת כל ישיבה בבית המשפט ינסו הצדדים להסכים על עובדות וראיות. בשלב מסוים, הוצג לסנגוריה מסמך שהוכן לקראת אחת הישיבות, המפרט את רשימת המוצגים שמבקשת התביעה להגיש, במקום לזמן את עדי התביעה הרלוונטיים. לטענת העורר, רק בשלב זה הסתבר לו כי מדובר בכמות קבצי מחשב גדולה בהרבה מזו שזוהתה על ידי המתלוננים במשטרה. כפועל יוצא מכך, התבררה לו גם העובדה שהרשימה המורחבת של הקבצים מקורה בראיונות שנערכו למתלוננים בפרקליטות, שבהם כאמור הוצגו בפניהם קבצים נוספים. בשלב הראשון, פנה הסנגור לפרקליטות וביקש לקבל לידיו את רשימת הקבצים הנוספים. בשלב הבא, הועבר הענין להכרעתו של בית המשפט.

3.        בית משפט קמא, כבוד השופט ח' כבוב, נדרש לענין פעמיים. בסופו של דבר קבע ביום 13.11.06 כדלקמן:

"יחד עם זאת, היתרון שיש לתביעה על פני הסניגוריה נעוץ בעצם העובדה שהתביעה יודעת ידוע היטב איזה מהמסמכים והמוצגים זיהה העד, כל זאת בנוסף לגירסה שמסר במשטרה, כאשר הסנגוריה בשלב זה אינה מודעת לטיב הזיהוי במהלך רענון הזכרון ועל מנת להעניק לסניגוריה שוויון מסויים עם התביעה, ראוי שהתביעה תעביר לסנגוריה, לפחות שבוע לפני עדותו של כל עד ועד שכזה, פירוט ברמה של פרפרזה לגבי הליך הזיהוי שנערך לעד במשרדי הפרקליטות".

           על החלטה זו הערר בפנינו, הגם שבהודעת הערר מפרט הסנגור גם התרחשויות נוספות שאירעו גם לאחר מתן ההחלטה בדיונים בבית משפט קמא.

           לטענת הסנגור, הפרקליטות נטלה לידה את תפקידה של המשטרה כגוף חוקר ובמהלך הראיונות עם המתלוננים השלימה למעשה את החקירה. משכך, זכאי הוא לעיין בתוצר של אותה השלמת חקירה, קרי: התרשומת שנערכה בעקבות הראיון עם כל מתלונן ומתלונן. הסנגור ער לכך כי תרשומות פנימיות שעורך פרקליט לעצמו וכיוצא בכך, אינן מהוות חומר חקירה ולא לכך כוונתו. הדרך הנכונה, כך לשיטתו, הינה להעמיד לרשותו את כל דוחות הראיונות ולמחוק מתוך דוחות אלו אותם חלקים המהווים תרשומות פנימיות וכיוצא בכך, שאינן נחלתה של הסנגוריה. הסנגור מפנה לדברים שנאמרו בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ (לא פורסם), (להלן: פרשת בורוביץ'):

"כן שומה עליו להיזהר מפני הרחבת מסגרתו של הראיון מרענון זיכרון לכדי "השלמת חקירה" יזומה; ואם העד מוסיף בראיון, מיוזמתו, פרטים עובדתיים חדשים, העשויים להיות רלוונטיים לכתב-האישום ומהותיים, בין לחיזוק עמדת התביעה ובין לתמיכה בהגנת הנאשם, מוטל על התובע לשקול אם בנסיבות העניין מן הראוי להפנות את העד להשלמת חקירה. מכל מקום, מוטל על התובע לתעד את אותם פרטים נוספים ומהותיים שמוסר העד בראיונו, ולהעבירם, מבעוד מועד, לידיעת הסנגוריה".

           לפיכך, עותר הסנגור כי בית המשפט יורה למשיבה להמציא לו "את ההעתקים המלאים של התרשומות שנוהלו על ידה במהלך הליכי השלמות החקירה, עם עדי התביעה".

4.        התביעה טוענת כי הסנגור איננו זכאי לקבל אותן תרשומות. הוראתו של בית משפט קמא, כי עליה להמציא פירוט ברמה של פרפראזה באשר להליך הזיהוי שנערך לעד במשרדי הפרקליטות - היא הוראה מטיבה שממצה את זכויותיו של המשיב לעיון בחומר חקירה. את החלטתו של בית משפט קמא לא ניתן לנתק מהנסיבות הספציפיות והמיוחדות בתיק זה. מדובר בתיק רחב יריעה ורב היקף. מספר הקבצים שאותו נדרש כל מתלונן לזהות מגיע לעיתים למאות ואף אלפים. התביעה מפנה להנמקתו של בית משפט קמא אשר שם את הדגש על כך שהתקליטורים כולם, המכילים את מלוא הקבצים הועברו לידי הסנגורים, (כאשר הדרך שבה יוכלו לעיין בתקליטורים אלה נדונה בבש"פ 6640/06). התקליטורים, הם למעשה חומר החקירה בתיק זה והם כאמור מצויים ברשות הסנגוריה. בית משפט קמא סבר כי אין פסול בדרך שבה הלכה המשטרה במהלך החקירה, כאשר לא הוצגו לכל עד כל הקבצים האופציונאליים. מדובר "בחקירה שהיתה נמשכת שעות רבות ואולי אף ימים רבים. הליך שהמשטרה לא סברה שהוא ראוי בנסיבות הענין וגם בית המשפט אינו סבור שראוי להילך בדרך חתחתים שכזו" (עמוד 9 להחלטה מיום 13.11.06). הליך זיהוי הקבצים מתוך אותם תקליטורים שנעשה במשרדי הפרקליטות איננו, אליבא דבית משפט קמא, חומר חקירה חדש שאיסופו צריך להתבצע אך ורק על ידי רשויות החקירה. ההליך יכול להתבצע גם במשרדי הפרקליטות, כאשר בפני המתלונן מוצגים גם קבצים שלא הוצגו לו במהלך חקירתו. לטענת התביעה, נימוקיו של בית משפט קמא משקפים אכן את הייחודיות שבתיק זה ולמעשה לא ניתן לבצע את הדברים בדרך אחרת. ההסדר שקבע בית המשפט איננו מצטמצם רק לאותן שורות בודדות שצוטטו על-ידי הסנגור אלא כולל גם רכיבים נוספים. בית המשפט קבע כי על התביעה להעביר לסנגוריה פירוט לגבי אופן הזיהוי של המסמכים או הקבצים על ידי העד, התייחסות לזיהוי מיידי של הקבצים או שמא זיהוי מאוחר שנעשה רק לאחר עיון בקבצים נוספים וכן על התביעה ליידע את הסנגוריה באשר לחוסר יכולתו של עד לזהות קבצים מסוימים משום שאלו קודדו או הוצפנו או מכל טעם אחר. כיוון שהמחלוקת בתיק זה עניינה הזיקה בין העורר (ויתר הנאשמים בפרשה) לבין הקבצים, הרי שההסדר שקבע בית משפט קמא מעניק לו את מלוא הפרטים שהוא נזקק להם. יתירה מזאת, בעקבות הוראתו של בית המשפט, התרשומות שנערכות בזמן הראיון הינן מסודרות ומפורטות יותר והתביעה מנחה עצמה בהחלטתו של בית משפט קמא. בנוסף, טוענת התביעה כי בפועל זכה העורר ושותפיו לכתב האישום לאינפורמציה נוספת, שכן קיים תיק מקביל שבו נחקרו אותם עדים או לפחות חלקם. העדים נשאלו את כל השאלות הרלוונטיות לענין דרך הזיהוי וכיוצא בכך והפרוטוקולים הועמדו לרשות הסנגוריה.  

דיון

5.        המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בהגדרתו ותיחומו של תוצר הראיון שנערך בפרקליטות. קביעה כי מדובר באיסוף חומר ראיות - שמא תביא לכלל מסקנה כי זכאי הסנגור לעיין בו כבכל חומר ראיות אחר. הקביעה הנגדית, כי מדובר בחלק מתהליך ההכנה שעורכת הפרקליטות לקראת הדיון, תוציא אותו ממסגרת החומר שהסנגור רשאי לעיין בו.

           הסנגור איננו חולק על מושכלות היסוד בתחום זה, ובהן הקביעה כי תרשומות פנימיות, הערכות וכיו"ב אינן אמורות לעמוד לרשותו (וראה לעניין זה בש"פ 2270/06  אל עילווי ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)), אלא שכאמור הסיווג של החומר שמדובר בו במקרה הנוכחי שונה לדעתו. התביעה יכולה היתה לנהוג באחת משתי דרכים: או להורות למשטרה לגבות הודעות חדשות, שאז ממילא היה החומר עומד לעיונו; או לראות בראיון שנערך, תחליף לאותה הודעה חדשה שתיגבה מהעדים, ואזי יש לנהוג ברישום שעורך הפרקליט כאילו הוא הודעה שנגבתה במשטרה.

על הראיון

6.        מטרתו העיקרית של ראיון כפי שהוגדר בפרשת בורוביץ', הינה לרענן את זכרונו של העד ביחס לדברים שנמסרו על ידו בשלב החקירה, במיוחד כך כאשר ברוב המקרים חולף זמן ארוך מזמן מסירת ההודעה ועד למועד העדות. יחד עם זאת "למוסד הראיון יש גם תכליות נוספות. הוא מאפשר לפרקליט התביעה למלא את חובתו המקצועית, לעמוד באופן בלתי-אמצעי על טיב עדיו ועל תרומתם לבירור האמת במשפט. כן הוא מאפשר לו להכין את עדיו לקראת הצפוי להם במשפט, בכדי להבטיח כי בעלותם על דוכן העדים ימסרו עדויות אמת מלאות ומפורטות. ראיון מוקדם עם עד עשוי לתרום גם לייעולו של הליך השיפוטי, ואף מבחינה זו יש לקיומו תכלית ראויה" (שם, עמ' 62).

           הראיונות שנערכו במקרה הנוכחי למתלוננים, נעשו לצורך אותן מטרות שצוינו לעיל. הן נועדו לאפשר לפרקליטות להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדים שבפניה ועל תרומתם לבירור האמת במשפט. ההכנה, שנועדה להבטיח כי "בעלותם על דוכן העדים ימסרו עדויות אמת מלאות ומפורטות", חייבה במקרה זה גם הצגתם של הקבצים הנוספים, שהרי אחרת העדויות לא יכלו להיות "מלאות". כזכור, המשטרה חקרה בשיטה מדגמית והציגה לעדים רק חלק מן הקבצים אשר יתכן ונשלפו ממחשביהם באמצעות תוכנת הסוס הטרויאני. לצורך העדות בבית המשפט - אין די בהודעה המדגמית, הצגת מלוא חומר החקירה שהיא כאמור הקבצים עצמם - מתבקשת. אי הצגתם יכול ותתפרש כרשלנות. לפיכך, לכאורה עצם העובדה שהוצגו קבצים נוספים אינה משנה את נקודת המוצא - הראיון נותר ראיון.

7.        ושמא, כטענתו של הסנגור הכמות במקרה זה הופכת להיות מהות, קרי: מספרם הרב של הקבצים שהוצג למתלוננים במהלך הראיון, הופך את הקערה על פיה: לא ראיון בפנינו כי אם תהליך שגרתי של איסוף ראיות, כאשר ההבדל היחיד שהוא נעשה על ידי פרקליט ולא על ידי חוקר משטרה. נראה לי כי לא ניתן לקבל, לפחות לא במלואה, תיזה זו. רשאית הפרקליטות לראיין את עדיה והיא איננה חייבת לוותר על האפשרות לתעד את כל מרכיבי הראיון שאינם נכללים ב"סל" הראיות העומד לרשות הסנגוריה. חומר רב שמתווסף - אינו מאיין זכות זו, אינו משנה את אופיים של הרישומים המובהקים (כגון הערכות, סיכומים וכיו"ב) הנרשמים בכל ראיון ואינו מצביע על כך כי הראיון - "נעלם" ואת מקומו תפסו הראיות. כל זאת מחד גיסא.

           מאידך גיסא, לא יהא זה ראוי להתעלם מכך שאכן אין מדובר בראיון שגרתי, שעל כך גם התביעה מסכימה. במהלך ראיון זה, נעשה עיבוד ועיבוי משמעותי נוסף לחומר הראיות הקיים. חומר הגלם - הקבצים, הוצג למתלוננים והפך בכך לחומר ראיות שבו לכאורה ניתן להשתמש, כאשר המשקל שיש לכך עבור הנאשם אינו טעון הבהרה. אינה דומה עדות שמטרתה לקשר בין מספר מועט של קבצים לבין המצאי בשרת של העורר (או מי מן הנאשמים האחרים) - לעדות ההופכת אותו מצאי - לממצא מאיים בהיקפו, קרי מאות ואולי אלפי קבצים שמצאו דרכם לאותו שרת.

8.        המסקנה המתחייבת לדעתי הינה כי תוצר הראיונות הינו יצור כלאיים: מכלל ראיון לא יצא ואל כלל איסוף ראיות "נטו" - לא נכנס. וכיון שמדובר ביצור כלאיים - יפה לו פתרון הנותן ביטוי לגרעין המרכזי, ה- "D.N.A" של כל אחד "מהוריו" ומשמר את קווי האופי של כל אחד מהם.