זכאות הועדה לתכנון ובנייה בירושלים לקבל צו למסירת חזקה במקרקעין-דחיית הערעורים

השופט ס' ג'ובראן:

1.       לפנינו שני ערעורים על פסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ד' חשין). בגדרי פסק הדין הוחלט כי הועדה המקומית לתכנון ולבנייה בירושלים (להלן: המשיבה או הועדה) זכאית לקבל צו למסירת חזקה במקרקעין מופקעים מכוח סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת ההפקעות), המוחזקים על ידי כלל המערערים.

רקע עובדתי

2.        בלב פסק הדין עומד הביצוע של תב"ע 4558 (להלן: התכנית) החלה על שטח של 115 דונם המצויים במורדות הצפוניים-מזרחיים של שכונת ארמון הנציב באזור השכונות סילואן, ג'בל מוכבר ומקטל שכטור. מטרתה הסופית של התכנית היא הקמת שכונה בת כ-550 יחידות דיור זאת תוך שימוש במנגנון של איחוד וחלוקה מחדש של חלקים מהקרקע. התכנית כוללת את הפקעתם של כל השטחים המיועדים לצורכי הציבור תוך רישומם תחת שם עיריית ירושלים. התכנית אושרה בהליך מקוצר על בסיס הוראות חוק הליכי תכנון ובנייה (הוראת שעה), התש"ן-1990 (להלן: הוראת השעה), וביום 12.5.1994 פורסמה הודעה על אישור התכנית. המערערים בשני הערעורים מחזיקים בשטחים הכלולים בתכנית.

           בשנת 1999 קיבלה חברת דיגל השקעות ואחזקות בע"מ (להלן: החברה) היתר בנייה לגידור השטחים שבתחום התכנית. ביום 3.6.2002 נכנסה החברה לשטח כדי לגדרו אולם עקב פנייתם של חלק מהמערערים לבית משפט השלום בירושלים, ניתן צו מניעה זמני בו הורה בית המשפט לחברה להימנע מביצוע עבודות כלשהן בשטח המוחזק על ידי המערערים. כעבור זמן מה פקע היתר הבנייה של החברה ולא חודש שוב. במקביל, ביקש וקיבל המערער 1 בע"א 9569/04,  (להלן: עבידאת) ביום 19.6.2002, צו מניעה זמני מבית משפט השלום, האוסר על החברה להיכנס לשטח שבמחלוקת.

           בעקבות הקשיים בקבלת ההחזקה בקרקע מידי המערערים ולנוכח הצורך הדחוף בהעברת הקרקע לידי היזמים לצורך פיתוחם, החליטה המשיבה על הפקעתה בהתאם להוראות ההפקעה שנקבעו בתכנית. לפיכך, ביום 12.9.2002 פרסמה המשיבה הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת ההפקעות בדבר כוונתה להפקיע את הקרקע המוחזקת על ידי המערערים (להלן: המקרקעין המופקעים). בעקבות הודעה זו הגישה המשיבה בקשה ביום 22.6.2003 לפי סעיף 8 לפקודת ההפקעות לקבלת צו למסירת המקרקעין המופקעים.

           ביום 27.10.2003 הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי, בקשה לצו הריסה לפי סעיף 212(5) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), להריסת ביתו עבידאת.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

3.        בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל בסופו של יום את טענת המשיבה וקבע כי היא זכאית לקבל צו למסירת חזקה במקרקעין המופקעים, תוך שהוא דוחה את טענות המערערים נגד חוקיות התכנית ונגד חוקיות ההפקעה.

           בית המשפט פתח את דיונו בשאלו, מהו היקף הדיון המותר בבקשה לפי סעיף 8 לפקודת ההפקעות. בקבלו את עמדת המערערים, קבע בית המשפט כי ניתן לדון בטענות נגד חוקיות התכנית שבבסיס ההפקעה גם בדיון למסירת המקרקעין על פי סעיף זה, זאת על אף שמדובר בתקיפה עקיפה ומאוחרת של התכנית. בשלב הבא התייחס בית המשפט לטענות בעניין חוקיות התכנית. הטענה המרכזית בפי המערערים היתה כי התכנית התקבלה בחוסר סמכות שכן לפי סעיף 4(א) להוראת השעה, יש צורך בהסכמה של "שלושה רבעים ממספר בעלי המגרשים שבתחום התכנית" בכדי שניתן יהיה להחליט בדבר איחוד וחלוקה של מגרשים ללא הסכמת הבעלים, ואילו לטענת המערערים, המשיבה לא עמדה בתנאי זה. בית המשפט הסכים עם המערערים כי על פי פרשנות הצדדים לסעיף דהיינו דרישת הסכמת הבעלים של 75 אחוז מן השטח, הרי שהמשיבה לא עמדה בתנאי זה שכן ככל העולה מהפרוטוקולים של ישיבות הועדה לא היתה הסכמה מלכתחילה של העירייה. היות והעירייה מחזיקה ביותר מרבע מהשטח הרי שהיעדר הסכמתה מביא לאי עמידה בתנאי הסף של הסעיף. בפסקה 12 לפסק הדין מניח בית המשפט פתח להכשרת החלטת המשיבה וזאת על סמך פרשנות אלטרנטיבית לזו של הצדדים. על פי פרשנות זו, הדרישה שבסעיף 4(א) להוראת השעה היא דרישה ל-75 אחוז ממספר בעלי הקרקע ולא דרישה להסכמת הבעלים של 75 אחוז מהקרקע. במקרה דנן היתה הסכמה של 75 אחוז ממספר בעלי הקרקע היות והיזמים מהווים שלושה רבעים והעירייה רבע אחד. בית המשפט המחוזי לא הכריע בדבר הפרשנות הראויה ואף היה מוכן להניח כי החלטת המשיבה התקבלה בחוסר סמכות אולם בבואו לבחון את התרופה לפגם זה פנה אל כלל התוצאה היחסית.

           בכדי להכריע בדבר ההפעלה המתאימה של כלל זה שקל בית המשפט את מאפייני החריגה מסמכות במקרה הנוכחי. מחד מדובר בחריגה מסמכות פונקציונאלית ועל כן בחריגה בעלת חומרה יתירה. מנגד מדובר בתקיפה עקיפה של החלטה מנהלית שהיא בגדר צו אישי הפוגע ישירות במערערים. בית המשפט הכריע כי המערערים היו מודעים לתכנית ממועד הפקדתה בשנת 1994 ובכך דחה את טענת עבידאת כי לא ידע על התכנית עד ליוני 2002. לגבי המערער 2 בע"א 9569/04 (להלן: מחמוד-עלי) נותר בית המשפט בספק לגבי השאלה האם אכן ידע על דבר התכנית מיום הפקדתה כיתר המערערים. מכל מקום קבע בית המשפט כי לכל היותר ידע מחמוד-עלי על התכנית החל מיום 3.6.2002 כאשר החברה נכנסה לגדר את השטחים השונים, דהיינו כשנה לפני הגשת הבקשה בפני בית המשפט. משעה שהמערערים היו מודעים לתכנית הפוגעת בהם ישירות ומשלא תקפו אותה בסמוך למועד קבלתה ובמישרין (בפנייה לבית המשפט או לבית המשפט הגבוה לצדק) אלא כעבור זמן רב (כ-9 שנים) ובעקיפין, הרי שהתרופה לפגם החריגה מסמכות נחלשת. עוד ציין בית המשפט כי המערערים בע"א 10127/07 אף תמכו בתכנית בסברם כי תיטיב עימם. משכך קבע בית המשפט כי אין המערערים זכאים כעת לסעד של ביטול התכנית.

           בית המשפט דחה בקצרה טענות נוספות שהועלו כנגד חוקיות התכנית. בין היתר קבע בית המשפט כי למטרת הוראת השעה ניתנה בפסיקה פרשנות מרחיבה ועל כן אין פגם בכך שהתכנית אינה מיועדת לעולים חדשים.

4.        לאחר הסרת המכשול בדבר חוקיות התכנית, עבר בית המשפט לדון בשאלת חוקיות ההפקעה ותקפותה. לטענת המערערים החלטת המשיבה על הפקעת הקרקע היא בלתי סבירה שעה שעומד בפניה המנגנון של איחוד וחלוקה במסגרתו מתבצעת הפרשה לצרכי ציבור. היות ואל מול הצורך הציבורי עומדת זכות הקניין של המחזיקים בקרקע הרי שראוי היה לבחור בחלופה בעלת הנזק המזערי למערערים, היא החלופה של איחוד וחלוקה. בית המשפט קבע כי עבור המערערים אין הבדל משמעותי בין החלופה של איחוד וחלוקה לבין חלופת ההפקעה שכן לכאן ולכאן שמורה בידם הזכות לדרוש פיצויים בגין פגיעה בעקבות ההפרשה לצרכי ציבור. לעומת זאת, עבור המשיבה ישנה עדיפות בולטת לחלופת ההפקעה שכן היא מקנה לה זכות לקבלת צו מסירה לפי סעיף 8 לפקודת ההפקעות. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא הוכח ניגוד עניינים בבסיס ההחלטה על ההפקעה. עוד דחה בית המשפט טענות שונות בדבר השתהות המשיבה בהוצאה לפועל של התכנית, ובדבר אי עמידה בתנאים של סעיפים 5 ו-7 לעניין מסירת הודעה אישית וכן בדבר היעדרו של צורך ציבורי המצדיק הפקעה בטרם בירור מיהות הבעלים של המקרקעין.

5.        בשלב האחרון דן בית המשפט בתנאים למסירת השטח המוחזק בידי המערערים לידי המשיבה. בית המשפט קבע כתנאי למתן הצו את קיומו של דיון במעמד הצדדים לעניין מינוי שמאי שישום את זכויות המשיבים כמחזיקים בקרקע, לצורך תשלום פיצויים. כמו כן לעניין ביתו של עבידאת, התנה בית המשפט את מסירת הבית בתשלום פיצויים על ידי המשיבה. לסיכומו של עניין נעתר בית המשפט לבקשת המשיבה בקובעו כי היא זכאית לקבל צו למסירת המקרקעין שבהחזקת המערערים בכפוף לתנאים שצוינו לעיל.

טענות המערערים בע"א 10127/04 וע"א 9569/04

6.        המערערים בע"א 10127/04 וע"א 9569/04 מחזיקים בחלק משטחי התכנית המיועדים להפקעה. שתי קבוצות המערערים מיוצגות בנפרד אולם הינן בעלות אינטרסים משותפים לרוב, ועל כן לשם הנוחיות מצאתי לנכון לאחד את טענותיהן, למעט כמה טענות חריגות אשר יצוינו בנפרד בשם אומרם. עוד יצוין כי לאחר הגשת הערעור, הגיעו המשיבה, היזמים והמערערים 1-6 בע"א 10127/04 להסדר פשרה. במסגרת ההסדר, הסכימו המערערים 1-6 להעביר את החזקה על השטח שבידיהם לידי המשיבה ומנגד התחייבו היזמים לשלם פיצוי של 50,000 דולר לכל אחד מהמערערים 1-3. כמו כן התחייבו היזמים לחבר את בתי המערערים 1-3 לקו ביוב במקום בורות הספיגה ולדאוג לדרך גישה מוטורית לבית מגוריו של המערער 3. על כן בע"א 10127/04 נותר מערער 7, הוא עזבון המנוח עלי סרי המחזיק במגרש 30 בתכנית.

           המערערים טוענים טענות משלוש קבוצות כנגד הכרעת בית המשפט המחוזי: טענות כנגד חוקיות התכנית; טענות כנגד חוקיות ההפקעה; וטענות כנגד התנאים למסירת המקרקעין.

           כנגד חוקיות התכנית טוענים המערערים כי משעה שבית המשפט קבע כי לא היתה הסכמת הבעלים של 75 אחוז מהקרקע הרי שהיה עליו לקבוע באופן מפורש כי ההחלטה של המשיבה התקבלה בחוסר סמכות. במקום זאת העדיף בית המשפט לפנות לפרשנות אלטרנטיבית לסעיף 4(א) להוראת השעה כדי להצדיק את החלטת המשיבה. לדידם, מהלכו של בית המשפט בעייתי מכמה בחינות. ראשית בית המשפט בעצמו ציין כי הפרשנות האלטרנטיבית לא היתה הפרשנות המוסכמת על הצדדים עצמם. בנוסף, במהלך הדיון בבית המשפט לא נשמעו טיעוני הצדדים לעניין הפרשנות האלטרנטיבית. כמו כן, קביעת בית המשפט כי אפשר והמשיבה הכריעה על בסיס הפרשנות האלטרנטיבית נוגדת את קביעת בית המשפט כי לא היתה בידי המשיבה התשתית העובדתית והראייתית הנדרשת כדי להכריע בשאלת הסמכות. המערערים אף מסבירים מדוע הפרשנות האלטרנטיבית אינה פרשנות הגיונית להוראות סעיף 4(א) בעוד הפרשנות הקלאסית (75 אחוז מהקרקע) תואמת את תכלית החקיקה. עוד טוענים המערערים כי גם אם נקבל את פרשנותו המשפטית של בית המשפט הרי שמאחר וטרם התבררה זהות הבעלים של הקרקע המוחזקת על ידי המערערים, לא ניתן להוכיח כי היתה הסכמה של 75 אחוז ממספר בעלי השטח. לבסוף, הימנעותו של בית המשפט מלקבוע קביעה פוזיטיבית בדבר החריגה מסמכות של המשיבה, הביאה לבחינה מקילה של הסעד הראוי לפגם זה. צידה השני של אותה טענה היא טענתם הנוספת של המערערים כי המשקל שבית המשפט העניק לשיהוי המערערים בתקיפת התכנית, היה קטן לו היה מכריע חד משמעית כי התכנית התקבלה בחוסר סמכות.

           המערערים ממשיכים וטוענים כי משעה שהמשיבה פעלה בחוסר סמכות, שגה בית המשפט באופן בו הפעיל את כלל התוצאה היחסית. שכן לאור הקריטריון אשר הציבה הפסיקה להפעלת כלל התוצאה היחסית היה ראוי להחמיר בענייננו. ראשית מדובר בחוסר סמכות פונקציונאלית אשר מהווה פגם חמור במיוחד. שנית, מדובר בפגיעה בזכות קניין של המערערים. שלישית, הפרויקט טרם יצא לפועל ועל כן אין מניעה מהכרזת בטלותו. עוד מוסיפים המערערים כי התכנית אינה בגדר צו אישי אלא בגדר חיקוק ועל כן אין לזקוף לחובתם את השימוש בתקיפה עקיפה.