ז"י (מחוזי) 438/13 התובע הצבאי נ' סמל ג.ח

כללי

כתב האישום

נגד הנאשם, סמל ג.ח, הוגש כתב אישום בגין שלוש עבירות של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 וסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, וכן בגין עבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, על כך שביצע את המעשים הנטענים בכתב האישום (אותן שלוש עבירות בדבר מעשה מגונה) בהיותו חייל בצה"ל בדרגת סמל, בעת שהיה צוער בבית הספר לקצינים.

לפי טענת התביעה, כלל המעשים המגונים – שלוש עבירות במספר, כאמור, בוצעו על ידי הנאשם בצוער נ.מ. (להלן: המתלונן), במהלך קורס קצינים בבה"ד X, תוך ניצול מצב של חוסר הכרה, שעה שהמתלונן היה שרוי בשינה. בכתב האישום נטענו שלושה אירועים אלה:

הראשון, ביום 20.9.2013, בשעה 03:00, או בסמוך לכך, בעת שהנאשם והמתלונן ביצעו משימת אבטחה שוטפת במוצב "מול נבו". הנאשם, ששימש באותה עת "מאזין" למכשיר הקשר, במסגרת משימות השמירה במוצב, הגיע לחדר השינה במוצב והתיישב על המיטה הסמוכה לזו של המתלונן, אשר היה שרוי בשינה עמוקה. הנאשם הכניס ידו לתוך תחתוניו של המתלונן, ונגע באיבר מינו. כתוצאה מכך הזדקר איבר מינו של המתלונן. בעת שנגע באיבר מינו של המתלונן, חש הנאשם גירוי מיני ואיבר מינו הזדקר. המתלונן החל זז בשנתו, לאחר שחש בנגיעות באזור חלציו, ומשכך הפסיק הנאשם את מעשיו והתיישב שפוף על המיטה הסמוכה לזו של המתלונן. המתלונן שאל בבלבול מי זה, והנאשם השיב: "זה ח. , אני מאזין", או מילים בעלות משמעות דומה, והמתלונן שב לישון.

השני, ביום 21.9.2013, בשעה 03:00, או בסמוך לכך, במוצב מול נבו. בעת שהנאשם שימש "מאזין" למכשיר הקשר, במסגרת משימות השמירה במוצב, הוא הגיע לחדר השינה במוצב והתיישב על המיטה הסמוכה לזו של המתלונן, אשר היה שרוי בשינה עמוקה. הנאשם הכניס ידו לתוך מכנסיו של המתלונן, ונגע באיבר מינו. כתוצאה מכך הזדקר איבר מינו של המתלונן. בעת שנגע באיבר מינו של המתלונן, חש הנאשם גירוי מיני ואיבר מינו הזדקר. לאחר שחש בנגיעות באזור חלציו, הסתובב המתלונן, ומשכך הפסיק הנאשם את מעשיו והלך למיטתו.

השלישי, ביום 23.9.2013, בשעה 04:30, או בסמוך לכך, בבה"ד X בעת ששימש "מאזין" למכשיר הקשר, במסגרת משימות השמירה בבסיס. הנאשם, אשר ביצע את משימת השמירה בקומה התחתונה של מבנה המגורים, עלה לחדר השינה של המתלונן, אשר ישן באותה עת, הכניס את ידו לתוך תחתוניו של המתלונן ונגע באיבר מינו. בעת שנגע באיבר מינו של המתלונן, חש הנאשם גירוי מיני ואיבר מינו הזדקר. המתלונן חש בנגיעות באזור חלציו והתעורר. משכך, הפסיק הנאשם את מעשיו ומיהר לצאת מן החדר ולחזור לקומת הקרקע. המתלונן מיהר אחר הנאשם לקומת הקרקע ושאל אותו: "מה נראה לך? נראה לך הגיוני? זו פעם שלישית, זה לא הגיוני, מה אתה רוצה ממני?", או מילים בעלות משמעות דומה. הנאשם הכחיש בתחילה כי היה בחדרו של המתלונן, ולאחר מכן טען כי הגיע לחדר על מנת להעיר את מחליפו בשמירה.

בכתב האישום נטען, כי הנאשם ביצע את המעשים, בכל אחד משלושת האירועים הנטענים בכתב האישום, לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני.

תשובת הנאשם לכתב האישום

ביום 31.3.2014, במסגרת ישיבת הקראה שנערכה בתיק, מסרה ההגנה כי "כנראה שצפויה להיות מחלוקת לגבי התקיימות רכיב היסוד הנפשי, בהיבט של קיום  מודעות למעשים וגם בהיבט של הכוונה המיוחדת שנדרשת מיסוד המעשה של העבירה המיוחסת בדבר כך שבוצעה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני", ובהמשך אותה ישיבה, לאחר שכפרה בכתב האישום, ביקשה ההגנה להעביר גדר כפירה מפורט בהמשך.

ביום 7.4.2014 הועבר על ידי הגנה גדר כפירה כתוב, במסגרתו פורט כי הנאשם כופר בכך שביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני, כי הוא כופר בכך שכתוצאה מן המעשה, המפורט בכל אחד משלושת פרטי האישום הרלוונטים, הוא חש גירוי מיני ואיבר מינו הזדקר וכי "למען הסר ספק הנאשם כופר ביסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירות המיוחסות לו" בכתב האישום.

בפתח שמיעת ההוכחות, ביום 28.4.2014, הוסיפה ההגנה, כי גדר הכפירה כולל גם טענה בדבר כך שהנאשם לא היה מודע באופן מלא לכך שהוא מבצע את המעשה הפיזי שנטען בכל אחד משלושת פרטי האישום המייחסים לו עבירה של מעשה מגונה.

התשתית הראייתית

נקדים ונאמר, כי במהלך המשפט לא חלקה ההגנה אודות עיקר התיאורים העובדתיים, במישור הפיזי, שנטענו בסעיפים הראשון עד השלישי שבכתב האישום. לצד זאת, התעוררה מחלוקת אודות חלק מהנטען בכתב באישום במישור זה, ובעיקר, האם כתוצאה מן המעשה הנאשם חש גירוי מיני ואיבר מינו הזדקר, בכל אחד משלושת האירועים המפורטים בכתב האישום. כאמור בגדר הכפירה שפורט לעיל, עיקר המחלוקת בין הצדדים התמקד בסוגייה, האם בוצעו המעשים על ידי הנאשם, בכל אחד משלושת המקרים, לשם גירוי, סיפוק או ביזויי מיניים, ואף התעוררה מחלוקת (בעיקר במסגרת גדר הכפירה, כאמור; דומה, שבסיכומיה לא עמדה ההגנה יותר על טענה זו) בנוגע לסוגייה, האם הנאשם היה מודע לכך שהוא מבצע את המעשה הפיזי שנטען בכל אחד משלושת פרטי האישום המייחסים לו ביצוע מעשה מגונה.

ראיות התביעה