החלטה
1.עניינה של התביעה נשוא הבקשה שלפניי, זיקת הנאה במקרקעין, כאשר המבקש טוען, כי קיימת לו זיקת הנאה בשביל המשותף בין משקיהם של בעלי הדין במושב חצב. כן, עותר בנוסף לסעד של צו מניעה, אשר יאסור על המשיב למנוע ממנו גישה לשביל זה ולסעד של צו עשה, אשר יורה למשיב להסיר עבודות שביצע בשביל לצורך חלוקתו לשני שבילים נפרדים.
2.במסגרת התובענה, הוגשה בקשה לסעד זמני.
בהחלטתו מיום 14.7.13, הורה בית המשפט על צו מניעה, אשר יאסור השימוש בשביל המעבר, בהתאם למה שהיה נהוג בין הצדדים והעביר הבקשה לתגובת המשיב.
בתגובתו לבקשה לסעד הזמני, טען המשיב, כי בית משפט השלום נעדר סמכות לדון בתובענה זו, משמדובר בסעד שעניינו קיום זיקת הנאה שהינה בגדר 'תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין' הנתונה לסמכותו בית משפט המחוזי.
בתאריך 28/7/13 ניתנה החלטה על ידי כב' השופטת התורנית, חת מקוב, המורה למבקש ליתן התייחסותו לטענה בעניין הסמכות העניינית.
המבקש הגיש תגובתו וטען, כי בתביעתו, בין היתר, עותר הוא להמשך שימוש במקרקעין וכי הסעד המבוקש בא בגדרו של סעיף 51 (א) (3) לחוק בתי המשפט (נוסח המשולב), תשמ"ד – 1984- שימוש במקרקעין ולפיכך הסמכות לדון בתובענה הינה לבית משפט השלום.
3.לגופו של עניין, על פי הנטען, הצדדים הינם בעלי משק צמודים, לאחרונה ערך המשיב מדידות והודיע למבקש כי בהתאם לתוצאות המדידות שהתקבלו חלקו של השביל המשותף בין המשקים הוא בתחום והחל בגידור שטחו הכולל את השביל נשוא המחלוקת.
המבקש, טוען כי השביל מהווה שביל גישה עבורו, השביל שימש אותו למעבר משך שנים רבות ומשכך רכש זכות לזיקת הנאה ומבקש להמשיך לעשות שימוש בשביל ולהסדיר ברישום זכותו לזיקת הנאה ולהורות כי עד לבירור התובענה תינתן לו האפשרות להמשיך לעשות שימוש בשביל.
4.השאלה העומדת להכרעה בעניין זה, היא מהי הערכאה המוסמכת לדון בתביעה לשימוש בשביל מכוח קיומה של זיקת הנאה במקרקעין של אחר. האם מדובר בסמכות בית המשפט השלום לפי סעיף 51 (א) (3) לחוק בתי המשפט (נוסח המשולב), תשמ"ד – 1984 או שהסמכות היא של בית המשפט המחוזי מכח סמכותו השיורית, כאשר המבקש טוען, כי היות ומטרתו הסופית הינה קבלת זכות שימוש בשביל המשותף, הרי שבהתאם לסעד המבקוש, יש לקבוע, כי עסקינן בתביעה שנושאה שימוש במקרקעין והיא בסמכותו של בית משפט השלום.
5.המבקש למעשה אינו חולק על כך שזכות זיקת הנאה במהותה אינה זכות שימוש במקרקעין ולכן הסמכות לדון בעניינה הוא של בית המשפט המחוזי, אך כאמור, מפנה לשאלת הסעד הנתבע.
על מהותה של זיקת הנאה נאמר על ידי בית המשפט בת"א (חי') 239/93 דור גל עזר נ' אבי גולדבליט, פ"מ תשנ"ה (2), 163:
"בפסק הדין אסטרחן [2], אופיינה הזכות לזיקת הנאה כזכות קניינית, ראה דבריו של כבוד השופט בן-יאיר (כתוארו אז), בעמ' 733כנגד האות ג, שם אמר:"זכות המעבר היא זכות קנינית במקרקעין כפופים. היא גורעת מזכות הבעלות במקרקעין אלה (ההדגשה שלי - מ' נ'), ומרחיבה את זכות הבעלות במקרקעין הזכאים או את זכויותיהם של המשתמשים".
על דברים אלה לא חלק כבוד השופט ש' לוין שכתב את דעת הרוב. אדרבא, כבוד השופט לוין כותב (בעמ' 746כנגד האות ה), שמדובר בזיקת הנאה שהיא זכות ריאלית, ומצטט מדברי המלומד פרופ' רייכמן בעיוני משפט א', עמ' 348, שכתב:ב "זיקת ההנאה בהיותה זכות קנין..." מדברים אלה עולה הנטייה לראות בזיקת ההנאה "זכות חפצא" ולא "זכות גברא", ולכן אין לראות בה תביעה "לשימוש במקרקעין" כמשמעותה בסעיף 51(א) (3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב].
8.אעיר עוד, כי כאשר המחוקק העניק לבית-משפט השלום סמכות לדון בתביעות הנוגעות למקרקעין, לא הסתפק בתיחום גדר הסמכות במילים "תביעה בדבר חזקה או שימוש במקרקעין", אלא מצא לנכון לשלול במילים מפורשות את סמכות בית-משפט השלום לדון בתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין, באומרו "אך בית-משפט השלום לא ידון בתביעות אחרות הנוגעות במקרקעין".
9. נראה לי, לכן, כי אם אפשר ללמוד דבר מפסק-דין אסטרחן [2], לענייננו, הרי הלימוד הוא שהתביעה להצהיר על קיום זיקת הנאה היא בגדר "תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין" ולכן בסמכות בית המשפט המחוזי."
6.היות והמבקש עותר מפורשות במקרה דנן לרישום זיקת הנאה, כשבמסגרת הסעדים להם הוא עותר הסעד הראשון הוא רישום זיקת הנאה וגם כאשר הוא עותר לצו מניעה לעניין השימוש עותר הוא לכך מכוח זיקת ההנאה שמבקש הוא שבית המשפט יעניק לו, הרי שהסמכות העניינית נתונה על פניו לבית המשפט המחוזי ולא זהו המקרה בו עולה ספק בדבר הסעד לו עותר המבקש.
אמנם, זיקת ההנאה במקרה דנן הינה זיקת הנאה של שימוש במקרקעין, אך לא רק התוצאה הסופית הנגזרת מהסעד המבוקש היא זו שקובעת סמכותו של מי לדון בתובענה, אלא יש לבחון את הסעד עצמו ובמקרה דנן, הסעד הוא רישום זיקת הנאה וזו אינה בסמכות בית משפט שלום.
7.היות שכך, יודיע המבקש בתוך שבעה ימים האם הוא מבקש לתקן את תביעתו באופן שתהא ראויה להתברר בבית משפט זה, או האם מבקש הוא להורות על העברת הדיון בתובענה לבית המשפט המחוזי.
8.לאור האמור, איני מוצאת טעם בקביעת מועד לדיון בסעד הזמני, ולמען הסר ספק, בהעדר הודעה כלשהי, תימחק התובענה והסעד הזמני יפקע.