האשה תובעת להתגרש או לחילופין להתיר את נישואיה. יצוין בזה, שזהו דיון שני בתביעה זו. בדיון הראשון לאחר שמיעת הצדדים, הבעל בקש לאפשר לו להביא ייצוג משפטי ולקבוע מועד נוסף לדיון, וביה"ד נעתר למבוקש, ונקבע דיון נוסף היום, אולם הבעל הופיע גם לדיון זה ללא ייצוג, ולפיכך ביה"ד מקיים עתה דיון חוזר בתביעת האשה.
מדובר בבני זוג ששניהם אזרחי מדינת ישראל וגרים בארץ. והם התחתנו בשנת – 2012 בנישואין אזרחיים בלבד, אותו הם בצעו בחו"ל בפראג ונישאו שם אזרחית, ויש להם בת אחת.
לדבריה בעלה בגד בה, הוא היה אלים כלפיה, הרביץ לה, ונשפט למאסר בגין אלימות אמנם בגין אלימות כלפי אחרים, ונמצא עתה במעצר בבית הסוהר. הם פרודים כבר כשנה. בגלל כל הרקע הקשה הזה והפירוד הארוך ביניהם מבחינתה אין כל מקום לחזרה לשלום בית והיא רוצה להתגרש.
הבעל הכחיש ואמר שהוא לא היה אלים כלפי אשתו, אבל הוא הודה שפעם אחת שבר בפניה ארון – ויטרינה ונשפט על כך בקנס כספי. כמו כן הוא הודה שנשפט כבר 3 פעמים על אלימות, ולאחרונה כלפי עובד זר וכלפי המשטרה, והוא נמצא עתה במעצר כבר פעם שנייה בגין אלימות. מאידך הוא מאשים את אשתו שהיא חיה עם גבר זר בבית. אינו מוכן להתגרש עד שיתברר לו כיצד יתראה עם בתו.
ב"כ האשה השיבה שבנושא הבת היא הגישה תביעה לבית המשפט למשמורת הבת ולמזונות, ונושא זה ידון שם.
לאחר שמיעת הצדדים, בשלב ראשון ביה"ד הודיע לבעל כי הוא חייב לתת גט לחומרא לאשתו, ואם יסרב ישקול ביה"ד את התרת נישואיהם, וזה מהנימוקים דלהלן:
א. טענות שני הצדדים זה על זה מחייבות גירושין. האשה טוענת טענות קשות של אלימות כלפיה, הבעל הודה במקצת הטענות, יחד עם זאת נאשם והודה על אלימות כלפי אחרים, וזה מחזק את האמינות בטענות האשה על אלימות כלפיה, מאידך הבעל טוען שאשתו בגדה בו, ואם אכן כדבריו, אשתו אסורה עליו, ואין מקום לשלום הבית, ולכן מטענות שני הצדדים עליהם להתגרש.
ב. למעשה הבעל לא בקש שלום בית, אלא מבקש לדחות את הגט עד שיובטח לו לראות את הבת, נושא זה ידון בבית המשפט. ולכן זו אינה סיבה לעכב את הגט.
ג. הואיל והם נשואים רק בנישואין אזרחיים, כאשר האשה אינה רוצה לחזור לשלום בית אי אפשר לחייב אותה בכך. וזאת הואיל ועל פי ההלכה יש כאן רק ספק קידושין, ואם ירצו לחיות ביחד הם צריכים להתחתן כדת משה וישראל. לכן אם האשה אינה רוצה בשלום בית, אי אפשר לחייב אותה להתחתן עמו, ומאידך הבעל אינו יכול להשאיר אותה כך עגונה ללא גט שישחרר אותה להינשא למי שתרצה, לכן על פי ההלכה הבעל חייב לתת לה את גיטה, ואם יסרב כופים אותו על כך עד שיתן את הגט.
וכך מובא בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סימן קע)
"... וכעין זה כתב הרב ר' מאיר מספרד זצ"ל, אבל בספק אירוסין או בספק זיקה כייפינן ליה למיתב גיטא או למחלץ לאלתר. דנהי דספיקא לאיסורא, אבל לעגנה לאיתתא כי היכי דתינסיב בע"כ למאן דלא ניחא לה בגויה לא מהני ספיקא... ה"נ כאן דספק קדושין הוא ובעיא קדושין אחריני... ולא ניחא לה השתא לאקדושי ליה אין לך טענה גדולה מזו דאין האשה נקנית אלא מדעתה."
נמצא, שבספק קידושין הבעל אינו יכול לעגן את אשתו, ולהכריח אותה להינשא לו מחדש, וממילא כופין אותו לתת לה את גיטה.
ביה"ד הבהיר לבעל את כל זה אולם הדברים נפלו על "אזנים ערלות" והבעל סירב להתגרש.
ביה"ד אף איים עליו שלפי החוק אפשר לחייב אותו במאסר אם יסרב לתת את הגט, אולם הבעל סרב ואמר שהוא רוצה להמתין עוד מספר חודשים ואז יחליט אם לגרש את אשתו.
בדיון האחרון נודע לבית הדין שהאשה בהריון מגבר אחר שהיא חיה עמו כעת.
לאחר העיון בהלכה, במצב המורכב הזה, ומחשש לעיגון האשה, ובגלל החשש שעלה שהאשה היא כבר בהריון מאחר, וגט יוציא לעז על הולד, פוסק ביה"ד להתיר את הנישואין הללו ללא צורך בגט.
עתה נבוא לברור ההלכתי בדבר.
א. תוקף נישואין אזרחיים – והתרתן במקום עיגון
המעמד האישי של הנשואים בנישואין אזרחיים נידון בהרחבה בפוסקים הקדמונים והאחרונים. סיכום של דבריהם כתב הגר"ש דיכובסקי בתחומין כרך ב' עמודים 225–264 ועין עוד מה שכתב הרה"ג שאר ישוב כהן בתחומין ג' מעמוד 159–167 ובמאמרו של הרב שילה רפאל בתחומין ז' מעמוד 249 ואילך. וכן מה שכתב הגר"ש משאש בתחומין כ"ד עמודים 182–183 ומסקנת כולם שבמקום עיגון יש להתיר את הנישואין ללא גט פיטורין, כמו שכתבו רוב רבותינו האחרונים.
ונביא להלן את תמצית הספק, והנלמד משם למקרה שלנו.
יש שרצו לתלות את הספק בנישואין אזרחיים אם תופס בהן קידושין במחלוקת הרמב"ם והגאונים (עיין בשו"ת ריב"ש סימן ו), מובא ברמב"ם (הלכות גירושין פרק י הלכה יט), וז"ל:
"הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו חוששין לו ולא תתייבם אשתו שמא שחרר שפחתו ואחר כך בא עליה, ויש מי שהורה שודאי שחרר שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני עד מאד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהן, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי היא אשתו ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל בשאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קדושין, ואין צריך לומר בשפחה או בגויה שאינה בת קדושין שאין חוששין להן כלל והרי הבן מהן בחזקת גוי ועבד עד שיודע בודאי שנשתחררה אמו או נתגיירה."
הראב"ד השיג על הרמב"ם ומסכים עם הגאונים, וז"ל:
"והרי הבן מהן בחזקת גוי ועבד עד שיודע בודאי שנתגיירה אמו או נשתחררה. א"א בגויה ודאי כן הוא כדבריו שהרי אין בידו לגיירה אבל בשפחתו שיש בידו לשחררה דבריהם קרובים דלא שביק היתירא ואכיל איסורא, אלא א"כ הוחזק בפריצות עריות, וכן בת ישראל שתבעל בעדים אם לא היו חשודים בפריצות עריות העמד בני ישראל ובנות ישראל על חזקתן ובחזקת כשרות הן שלא יתפרצו בפני עדים לזנות ודברי הגאונים ז"ל קיימים הם."
נמצא, שהגאונים והראב"ד חששו בפנוי ופנויה לקידושין, אולם הרמב"ם דחה את דברי הגאונים הנ"ל בשתי ידיים וקבע שהלכה אינה כמותם.
לע"ד אין ראיה משיטת הגאונים בהלכה זו לענין נישואין אזרחיים. הגאונים דברו רק במקרה שבעל בפני עדים שזה מעשה פריצות, (ואפשר שהגאונים סוברים שצריך עידי קידושין שיראו שבעל, ולא די ב"אנן סהדי" שהם גרים ביחד כפי שסובר הרא"ה), ולכן יש חזקה שעשה זאת לשם קידושין, אבל מעצם העובדה שהם חיים ביחד אין הוכחה שהתכוון לשם נישואין, וכך מדויק בראב"ד שהובא לעיל שסובר כמו הגאונים ומסביר דבריהם, וז"ל "שלא יתפרצו בפני עדים לזנות". ונראה שחייבים לפרש כן שהרי ידועה דעת הראב"ד, שפילגש מותרת, ואם כן לשיטתו אין כאן בעילת זנות כלל, וממילא אין חזקה שאינו רוצה שתהיה בעילתו בעילת זנות, אלא על כרחך החזקה כאן בנויה על "שלא יתפרצו בפני עדים לזנות."
אולם כל המחלוקת הנ"ל היא בפנוי ופנויה החיים ביחד, אבל אם נישאו בנישואין אזרחיים לכאורה יש מקום לחשוש לקידושין, וזאת אף לפי הרמב"ם, משום שאנו רואים שהם רוצים להיות נשואים ע"פ החוק בדרך מחייבת, וזה דומה במידה מסוימת לגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי, שיש אומדנא שרוצה להחזירה לחיי נישואין ואם כן אולי גם כאן יש אומדנא זו. במיוחד לפי הרמב"ם שאוסר פילגש (עיין הלכות אישות פרק א הלכה ד ברמב"ם ובראב"ד), וחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.
ראשון המדברים בנושא הקרוב לנישואין אזרחיים הוא שו"ת רבי אברהם בן הרמב"ם סימן נ"ב, וכמותו פסק הריב"ש בתשובה סימן ו' ודן בהרחבה במומר שנשא מומרת בנימוסיהם (בתקופה של אנוסים לעבור על התורה), וקובע שאין כאן חשש קידושין כלל, אעפ"י ששהה עמה כמה שנים, ואינו אלא כזנות בעלמא ולא צריכה גט פיטורין, וכן היא דעת תרומת הדשן סימן ר"ט ורדב"ז ח"א סימן שנ"א, וכך פסק המחבר והרמ"א באהע"ז סימן כ"ו סעיף א'.
הריב"ש נימק את תשובתו בשלושה נימוקים עיקריים:
א. הם התכוונו להינשא בנימוסיהם, וכאילו פירשו שהם רוצים להינשא בחוקותיהם ולא כהלכה.
ב. לא אומרים חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בעוברי עבירה, ואותם אנוסים אינם מקפידים במצוות. וכך מוכח ברמב"ם הלכות אישות פרק ז הלכה כג
"חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה"
מדויק בדבריו "ישראל הכשרים" ולא עוברי עבירה. וכן ברמב"ם הלכות נחלות פרק ד הלכה ו:
"מי שהיתה לו שפחה והוליד ממנה בן והיה נוהג בו מנהג בנים, או שאמר בני הוא ומשוחררת היא אמו, אם תלמיד חכם הוא או אדם כשר שהוא בדוק בדקדוקי מצות הרי זה יירשנו, ואעפ"כ אינו נושא בת ישראל עד שיביא ראיה שנשתחררה אמו ואחר כך ילדה שהרי הוחזקה שפחה בפנינו, ואם משאר הדיוטות הוא ואין צריך לומר אם היה מן המפקירין עצמן לכך הרי זה בחזקת עבד לכל דבר ואחיו מאביו מוכרין אותו, ואם אין לאביו בן חוץ ממנו אשת אביו מתייבמת, וזה הוא הדין שיראה לי שהוא הולך על עיקרי הקבלה, ויש מי שלא חלק בין כשרים לשאר העם אלא לענין שלא ימכרוהו אחיו בלבד, ויש מי שהורה שאפילו ליורשו לא נחלוק בישראל ואין ראוי לסמוך על דבר זה"
הרי לנו שכדי ליצור חזקה כזאת שאינו עושה בעילת זנות צריך להיות "כשר שהוא בדוק בדקדוקי מצות", ולא "מן המפקירין עצמן לכך".
ג. אין עידי קידושין על הביאה, ואין הלכה כהרא"ה שאם יש "אנן סהדי" שהם חיים ביחד והיתה ביאה, זה נחשב לעידי קידושין.
נימוק נוסף שאין לחוש לקידושין במיוחד בזמן הזה, אומר בעל שאגת אריה ומובא בתשובה בבית אפרים סימן מ"ב שחזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות היה רק בדורות ראשונים שהיו נוהגים לקדש בביאה, ולא בזמנינו שרוב העולם אינן יודעין כלל שאפשר לקדש בביאה.
וחידוש גדול יותר נמצא בחת"ס בתשובה (אבן העזר ח"ב נ"ח), הוא דן שם באשה שהתגרשה מבעלה שאמור היה ללכת לצבא ולא יחזור לפחות שלוש שנים. גירושיה היו ללא תנאי כפי ההלכה, ולאחר הגירושין השתדכה לו שנית בהבטחה שתמתין לשובו. והנה הבעל חזר לביקור בבית ואמר לה להיטהר ובא עליה (ומזה נולדה להם בת) ובעירייה שמחו וחשבו שהתבטלו הגירושין שלהם, ולאחר מכן עזב לצבא, האם היא נחשבת נשואה לו, כמו גירש אשתו ולנה עמו בפונדקי? החת"ס מתיר אותה ואומר שאינה אשת איש, ואחד מנימוקיו הוא כדלהלן:
"... ותו אי היתה חושבת שהיא פנויה, והוא מחזיר גרושתו, אין דרך לקדש ולישא בפעם אחרת בביאה, אלא מקדשין בכסף ומכניסים לחופה לנישואין. אבל לקדש בביאה אין דרך כלל. מכל שכן לקדש ולישא בפעם אחת. ומה דאמרינן בסוגיא דמומין אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות התם כבר אירסה ונכנס לחופה כדת משה וישראל, אלא בשעת בעילת מצוה מצא בה מום אמרין חוזר ובועל לשם קידושין, דלא לשויה בעילתו זנות, אבל אלו שהכינו עצמם לכך להחזיר גרושתו בודאי היה מקדש בכסף והדר בעל, ולא מלבי אני אומר זה אלא זהו כוונת בית שמואל סי' קמ"ט סק"א למעיין ומבין בדבריו וכ"כ הרא"ש להדיא סי' ה' דבזה"ז אין מקדשין בביאה דרב מנגיד ע"ש ע"כ יש הוכחה שלא קידש בביאה אא"כ במקום שאחז"ל. מכל הנ"ל נ"ל שבעילת זנות היה"
הרי לנו שאף במחזיר גרושתו ולנה עמו, שמשנה מפורשת אומרת שכוונתו לקידושין, לדעת חתם סופר בזמנינו לא חוששין לקידושין, כי נוהגים לעשות קודם שידוכין, בודאי מתכוונים גם לקדש בכסף, ולא מתכוונים לקדש בביאה, ומביא מהרא"ש שבזמן הזה שלא מקדשים בביאה אין מקום לחזקה זו שהתכוון בביאה לשם קידושין. ועל אחת כמה וכמה בזמן הזה, שידוע ומפורסם בצבור שרב מסדר חופה וקידושין, וכל מי שלא עשה כסדר הזה אינו מתכוון לקידושין.
והנה המחמירים לחשוש לקידושין בנישואין אזרחיים, דוחים את הטענה שלא שייך בעוברי עברה החזקה "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", שלא מפני חומר האסור אמרו חזקה זו, אלא מפני שבמחזיר גרושתו אנו אומרים שהוא מתחרט על הגט ורוצה אשה נשואה ואינו רוצה בחיי הפקר, וכן בנישואין אזרחיים אנו רואים שהוא רוצה בקשר מחייב וממילא אנו תולים שהם מבקשים להינשא כהלכה, ובועל לשם קידושין.
עצם סברא זו כתובה ב"אור שמח" (על הרמב"ם פרק י מהלכות גירושין הלכה י"ט) שמוכיח מהרמב"ם שלא חושש לקידושין בפנוי הבא על פנויה (כפי שהבאנו לעיל), למרות שלשיטתו הם עוברים עבירה (אסור לאו דקדשה ובטול עשה של קידושין), והיה מקום לומר חזקה זו שאינו עושה בעילתו זנות, אלא צריך לומר שהחזקה לא בנויה על כך שאינו רוצה לעבור עבירה, אלא על רצונו למסד את חיי נישואיו, וזה קיים רק במחזיר גרושתו ולא בפנוי הבא על פנויה, שבהם יש סברא לומר שאינם רוצים "אזיקים על צווארם", ומעדיפים חיי הפקר, ורק כשהוא מחזיר גרושתו וניכר שרוצה בנישואין אז שייכת החזקה הנ"ל. ולפי זה הוא מחדש שבמחזיר גרושתו אפילו אם יש עבירה בכך, כגון שהיא נידה או שכבר נישאת לאחר ואסורה על בעלה הראשון, אנו חוששין לקידושין. וזה דלא כריב"ש ורדב"ז.
לכאורה אין ראיה שכך סובר הרמב"ם כי זה ודאי שלא די בכך שחזקה שאינו רוצה לעבור עבירה אלא צריך אומדנא שרוצה בחיי נישואין כמו במחזיר גרושתו, אבל מאידך גם לא מספיקה אומדנא זו שרוצה בחיי נישואין לבד, וכך משמע מלשון הרמב"ם "ישראל הכשרים" שאינם עוברי עבירות.
וכן מצאתי את הסברא הזאת בר"ן על הרי"ף בכתובות דף ל"ג ע"ב בדפי הרי"ף על דברי הגמרא: קידש בתנאי וכנס סתם מקודשת ואין לה כתובה. מקודשת משום חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אבל לענין הממון לא התחייב לה בתנאי זה. ושואל הר"ן הרי אין לה כתובה, ואם אין לה כתובה בעילתו בעילת זנות? ועונה "דהכא לאו דוקא בעילת זנות, אלא לומר שאין אדם עושה בכוונתו בעילת זנות", דבריו סתומים מעט, ומפרש את דבריו הגאון רבי ש.י. אלישיב זצ"ל (בהערות לכתובות) שהחזקה אומרת שאינו רוצה בחיי הפקר.
(אומנם אפשר לכאורה לפרש אחרת בר"ן, כמו שמפרש הרשב"א בכתובות בדף ע"ג ע"א, שבלא כתובה לא סמכא דעתה של האשה ומבחינת האשה יש כאן בעילת זנות, וממילא גם לבעל אסור לחיות עמה, אולם מותר לו לסמוך על האשה שנישאת לו ולא אומרת שיש עליה נדרים, שהרי באופן זה מבחינתו אין כאן בעילת זנות, עיי"ש. אך בחידושי הר"ן בכתובות ע"ג ע"א הגירסה היא "שאין אדם עושה בעילתו בעילת פנויה" וזה מוכח כהרב אלישיב. גם השיטה מקובצת בכתובות ע"ג ע"א כתב כן בשם הריב"ש).
ונראה שאין ללמוד מדבריהם על נישואין אזרחיים, ולומר שיש לנו הוכחה מזה שנשא אזרחית שאינו רוצה בחיי הפקר ומתכוון לשם קידושין, כי אולי הוא מתכוון לקשר אזרחי שאינו כובל אותו בברית נישואין המצריך אחריו גט. ואינו דומה למחזיר גרושתו וכדומה. ובמיוחד למי שגר בארץ ופונה להינשא בחו"ל, דבר המצריך אותו בנסיעה ובהוצאות נוספות, וסביר שכוונתו שלא להתחייב בקשר של נישואין כהלכה, ורוצה בנישואין אזרחיים דוקא.
והנה הגאון הרב יוסף אליהו הנקין זצ"ל בספרו "פירושי איברא" שהיה מגדולי הרבנים באמריקה, הוא בין היחידים הסוברים שמעיקר הדין יש כאן חשש קידושין, ומוסיף על הנימוק האמור לעיל, הנחה עובדתית שגם הפוקרים בקיום המצוות, רוצים להתקדש כדמו"י, ומחדש עוד, שאין צורך להתכוון לקנות בביאה, אלא הואיל והם רוצים להיות נשואים זה לזה, ממילא גם בלא ידיעתם חלים קידושי ביאה, וסומך על נימוקי יוסף בבא מציעא דף י' עמוד א בענין נפל על המציאה שלא קנה בקנין ד' אמות, משום אי אפשי בתקנת חכמים, אבל בקנין דאורייתא היה קונה אף שלא מדעתו. וכמו מקדש בשטר פסול ויש בשטר שווה פרוטה שקנה, וה"ה בנישואין אזרחיים שיש לו כוונת נישואין קונה בביאה בלא דעתו, ובעניין עדי קידושין לדעתו פשוט שהלכה כהרא"ה שאנן סהדי שהם חיים ביחד הוא כמו עידי קידושין.
ויש לדון בדבריו:
א. קביעתו זו של הרב הנקין שגם הרחוקים מתורה ומצוות רוצים להתקדש כדמו"י, ולמרות שהם נישאים אזרחית, אולי היתה שייכת באמריקה לפני עשרות שנים, אך אין ספק שמאז השתנה מאד המצב החברתי ותפיסות עולם חברתיות עברו תהפוכות, ההתבוללות עוברת את ה-50%, המתירנות גברה ורבים כלל לא נישאים, וגם הרשויות מכירות בבני זוג כאלו כזוג "הידועים בצבור" לגבי זכויות שונות, ולכן נראה שבזמן הזה אף אם נישאו אזרחית, אין חזקה שרצונם למסד את נישואיהם מלבד לקבל כמה זכויות, ובודאי שאין אומדנא שהם רוצים להיות נשואים זה לזה כדמו"י, ולהיות כבולים זה לזה בהלכה של מתן גט. ואף אם יש עדין כאלה שרוצים להיות נשואים כדמו"י, אי אפשר לומר שיש "חזקה" שזה רצונם, וכשאין חזקה אין "אנן סהדי" ואין עדי קידושין.
ב. מבחינה הלכתית חידושו של הרב הנקין, שקנין ביאה קונה בלא דעתו, לא התקבל על הפוסקים הגדולים, וביניהם בן דורו הגאון רבי משה פיינשטיין זצ"ל, ומוכיח ממקדש בפחות משווה פרוטה ואחר כך כנס ובעל, שנחלקו התנאים אם היא מקודשת לו, והדבר תלוי בשאלה אם אדם יודע שאי אפשר לקדש בפחות משווה פרוטה והתכוון לקדש אותה אחר כך בביאה, או שאין אדם יודע זאת וכוונתו לקידושין ראשונים, שקידש אותה בפחות משווה פרוטה, ולכן אינה מקודשת. משמע שצריך מודעות לכך שהוא מקדש בביאה, ובלאו הכי אינה מקודשת. הרב הנקין עצמו הרגיש בקושי זה ומסביר שאם אדם חושב שאפשר לקדש בפחות משווה פרוטה, דומה לעודר בנכסי הגר וחושב שהם שלו שלא קנה, אבל אם אין דעתו סומכת על קידושין בפחות משווה פרוטה, הוא קונה בקנין המועיל אפילו בלא מודעות לכך שאפשר לקנות בביאה. אמנם יש לדון בדבריו, כי יש לחלק בין נפל על המציאה שמתכוון לקניין, שאז יחול הקניין המועיל, לבין הנושא אשה בנישואין אזרחיים שכעת אינו מתכוון כלל לקנין, אלא סבור שכבר קנאה ברישום החוקי, שאינו קונה. בכל אופן דבריו לא התקבלו להלכה.
ג. בענין חידושו של הרא"ה שעידי הקידושין הם "אנן סהדי", השו"ע והרמ"א פסקו כריב"ש, ובב"י סימן קמ"ט כתב שדעת הרא"ה היא דעת יחיד (אך עיין בפד"ר ז', שהגר"א גולדשמיט חשש לשיטת הרא"ה). אולם נראה שגם הרא"ה יודה בנישואין אזרחיים שלא שייך לומר ש"אנן סהדי" יהיו כעידי קידושין: הרא"ה אמר את חידושו (כתובות ע"ג) בקדש קטנה קידושי דרבנן וגדלה עמו שלפי רב חלו הקידושין מהתורה כיון שבעל לשם קידושין לאחר שגדלה. ובמקרה זה הבעל חי עם אשתו ברציפות מאז שהיתה קטנה ועד שגדלה, ויש "אנן סהדי" על ביאה ראשונה, אבל בנישואין אזרחיים אמנם יש "אנן סהדי" שכיום הם חיים ביחד כבעל ואשה, אבל אין לנו "אנן סהדי" על ביאה ראשונה, ולכן לע"ד גם הרא"ה יודה שחסר כאן עידי קידושין.
ובזה נראה לישב הסתירה שקיימת לכאורה בריב"ש: בסימן ו' פסק שאין הלכה כרא"ה, ובסימן קצ"ג פסק כמותו. העיר עליו הנודע ביהודה מהדורא תנינא אבה"ע סימן נ"ב ותירץ תירוץ דחוק. לפי דברינו נראה לחלק כנ"ל: שבסימן ו' דיבר על נישואין בנימוסיהם ושם הריב"ש לא מקבל את סברת הרא"ה של "אנן סהדי" משום שאין עדות על ביאה ראשונה שהיא קנין הקידושין, ובסימן קצ"ג הריב"ש דבר על קטנה שהגדילה ששם יש אנן סהדי על ביאה ראשונה, וכפי שביארנו.
ולמעשה גם לפי המחמירים המצריכים גט, במקום עיגון מתירים בלא גט, ובזה מודה גם הרב הנקין. עיין בתחומין כ"ד בתשובתו של הגאון ר' מנשה קליין (הקטן) לגר"ש משאש, שהביא הוראה זו הלכה למעשה בשם הגרי"א הענקין, וז"ל:
"ומה שהביא מעכ"ג שליט"א באריכות רב הפוסקים דנישואין אזרחיים לא חושבים אותם נישואין לגמרי, והחל בדברי אגרות־משה (אה"ע ח"א סי' עו־עז) והאריך הרבה, הנה בזה צדקו דברי מעכ"ג. וכמה פעמים היה לי מו"מ עם הגאון ר"מ פיינשטיין זצ"ל בעניין זה והורה כן. אלא דלכתחילה חש להגאון ר' אליהו הענקין שהיה מחמיר בדבר, אבל בדיעבד התיר ז"ל. ובעניותי, בתשובה אחרת כתבתי, דהגר"א הענקין נמי רק לכתחילה אמר כן. שהעידו לו פעם, שהאשה נישאה לאחר בלי גט וילדה בנים, ושאלו את הגר"א הענקין, ואומר, שהוא פסק לחומרא דנישואין אזרחיים צריכים גט, אבל כאן שנישאת וילדה בנים נמצא חומרא עושה ממזרין, כה"ג לא החמיר והולד כשר. וא"כ צדקו דברי מעכ"ג. ועל סמך אלו הדברים ועוד התרנו שתי אחיות לינשא בבאר שבע, שבאו מארה"ב ופנו אלי הבד"ץ לברר העניינים."
עוד מצאנו שהגאון הרב צבי פסח פראנק זצ"ל בתשובה שעונה להגריש"א זצ"ל מתיר נישואין אזרחיים ללא גט במקום שהאשה רוצה להינשא לכהן, ואם תקבל גט לא תוכל להינשא לו, הרי לנו שבמקום הצורך התיר נישואין אזרחיים ללא גט, וכ"ש במקום חשש עיגון.
יצוין בזה, שהגאון הרב צירלסון זצ"ל הי"ד רבה של קישינוב ומדינת בסרביה בשו"ת מערכי לב מנמק מדוע יש להצריך גט בנישואין אזרחיים, מפני שיש חשש שלא ישגיחו אם היו גם נישואין כדמו"י וח"ו תצא בלא גט, או שעמי הארץ ילמדו להקל שאפשר לצאת בלא גט גם בנישואין כדמו"י. נראה מדבריו שהנהגה זו של בתי דין לסדר גט בנישואין אזרחיים הוא לא מעיקר הדין, אלא משום תקנת הצבור שלא יבואו לכלל תקלה, ממילא הדבר נתון לשיקול דעת בי"ד מתי יש להחמיר ומתי להקל, ובמקום צורך בודאי אפשר להקל להתיר בלא גט.
לסיכום, העלנו שרוב רובם של הפוסקים, סוברים שבנישואין אזרחיים אין חשש קידושין, ואעפ"כ נהגו לסדר גט לחומרא, ובמקום עיגון לא החמירו. אולם כאמור לעיל, מאז נכתבו תשובות האחרונים הנ"ל, חל שינו חברתי גדול בעולם בכלל שהשפיע על יהודים שהתרחקו ממסורת, שינוי זה גרם לכך שיש רבים שנישאים בנישואי תערובת עם גויים, והמתירנות פשטה עד שרבים אינם נישאים כלל, החברה כיום מכירה בזוגות שאינם נשואים כבני זוג ונותנת להם זכויות ונקראים "ידועים בצבור", ולכן קשה לומר בזמן הזה שקיימת החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. במקרה דנן מדובר באנשים שהנהגתם רחוקה מהנהגת "ישראל הכשרים" (לשון הרמב"ם) והם באים מהורים שנישאו בנישואי תערובת, הרחוקים מערכי תורה ומצוות, כמו כן קיימת אצלם סברת השאגת אריה והחת"ס שהזכרנו שאינם מודעים לאפשרות של קידושי ביאה, הם גרים בארץ ועשו מאמץ לצאת לחו"ל כדי להינשא אזרחית, והוכיחו במעשיהם שהם אינם רוצים בנישואים דתיים, ולכן נראה שאין כאן חשש קידושין. והואיל ובמקרה שלנו הבעל מסרב לתת את הגט, הוא נמצא כבר בבית הסוהר ויש חשש שאיום במאסר אינו משפיע עליו, הרי זה כמו מקום עיגון, ואפשר להתירה ללא גט.
ב. היתר הנישואין האזרחיים ללא גט משום חשש לעז לולד
והנה בנידון דידן האשה אמרה שהיא כבר בהריון מאיש אחר. נקדים ונאמר שזה ודאי שהולד לא יהיה ממזר, גם לפי הפוסקים המחמירים ומצריכים גט, כפי שמובא ב"אגרות משה" חלק ב' סימן י"ט, וכן כתב ציץ אליעזר חלק כ"ב סימן ס"ז, וכן הביא בשו"ת משנה הלכות (להרב מנשה קליין) שציין שאף הרב הנקין המחמיר מעיקר הדין ומצריך גט, אבל לא לעשות את הילדים ממזרים.
אולם אם נסדר גט יצא לעז על הילדים, והרי זו סיבה לא לסדר את הגט, מחשש לעז זה. ולפיכך בכהאי גוונא כיוון שמעיקר הדין לרוב מניין ובניין של הפוסקים אין לחוש לנישואין, אפשר שאין זה ראוי להצריכה גט, דבר שיוציא לעז ממזרות על הולד.
החשש ללעז נזכר בגמ' גיטין פ"ו ע"ב לגבי המשנה: "שלושה גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר." ובגמרא שם: "זמנין אמר רב תצא זמנין אמר רב לא תצא, הא כיצד יש לה בנים לא תצא אין לה בנים תצא." ופירש"י: "לא תצא, שלא להוציא לעז ממזרות על בניה."
וכן שנינו ביבמות כד, ב גבי נטען על האשה וגירשה בעלה ונשאה הנטען, דאם יש לה בנים מן הראשון לא תצא מן הנטען וטעמא דמילתא מבואר ברש"י שם: "דכי מפקי לה מחזקי קא מחזקינן לקלא קמא ועבדינן להו ממזרים."
רואים מכאן, שאם יש חשש להוצאת לעז ממזרות על ילדיה לא נעשה מעשה שיביא לידי לעז, ואם כן גם כאן אם יסודר גט לחומרא יש לחוש ללעז שיאמרו שהנישואין האזרחיים היה להם תוקף הלכתי ויבואו להוציא לעז ממזרות על הילדה שנולדה. אך מאידך מצאנו שבמקום חשש שיעבור על איסור חמור של אשת איש, יש לסדר גט לחומרא ולא נחשוש ללעז.
וכך מובא ברמב"ם בה' גירושין פ"י ה"ב:
"וכל מקום שאמרנו בחיבור זה שהגט פסול הרי זה פסול מדברי סופרים בלבד; ונפסלה בו מן הכהונה, מדברי תורה. ולכתחילה, לא תינשא; ואם נישאת, לא תצא והוולד כשר. וכותבין לה גט אחר כשר, ונותנין לה והיא תחת בעלה. ואם אי אפשר לכתוב אחר, והיה הבעל ותיק וגירש מעצמו הרי זה משובח, אם אין לו בנים; אבל אם יש לו בנים לא יוציא מפני פסול הגט, שמא יוציא לעז על בניו."
וכן פסק השו"ע באהע"ז סימן ק"נ ס"א וז"ל:
"וכל גט שאינו פסול אלא מדבריהם להינשא בו לא תנשא בו לכתחילה, ואי נישאת אפילו לא נבעלה לא תצא והולד כשר, וכותבין לה גט אחר והיא יושבת תחת בעלה. ואם אי אפשר לכתוב לה גט והיה הבעל ותיק וגירש מעצמו הרי זה משובח, בד"א שאין לו בנים ממנה, אבל אם יש לו בנים ממנה לא יוציא מפני שמוציא לעז על הבנים."
והוסיף הרמ"א:
"הגה, מיהו נותנין גט אחר כשר ואין בזה משום הוצאת לעז על הבנים (פסקי מהרא"י סימן כ"א). כל דבר שאמר מחמירין בגיטין והגט בלאו הכי כשר אלא שמחזירים לכתבו לכתחילה, אם לא נכתב הגט כשר" (מהרי"ו סימן פ"ג).
וצריך ביאור מאי שנא רישא שאנו מחייבים בעל הראשון לתת לה גט ולא חיישינן ללעז, ואילו בסיפא, שבעל ראשון לא נמצא לתת לה גט, אנו אומרים שאם יש בנים לא יוציא משום דחיישינן ללעז.
תירץ זאת בשו"ת תרומת הדשן ח"ב סימן כ"א, דבריו הובאו בדרכי משה אהע"ז סימן ק"נ וברמ"א שם, וז"ל:
"דבנ"ד י"ל דכ"ע מודו בה דלא תצא, משום דאיכא כמה דקדוקים להקל כמו שכתב לי מה"ר משה יצ"ו. ואם דחיתי אותו היינו להחמיר ולתת גט, אבל להחמיר כולי האי דנימא תצא לא ברירא לן דחיותו כל כך. ואשר כתבת לי דיש לה בנים, ומתוך כך רצית לומר דאין להצריכה גט שני שלא להוציא לעז, אין נראה כלל. דלא אשכחן דחיישינן ללעז בנים אלא היכא דאמרינן תצא, כההיא דפ' שני דיבמות (כד, ב) ופ' בתרא דגיטין (פו, ב), זמנין אמרי רבנן לא תצא וכו', אבל אי מצרכינא גט שני ליכא לעז, דאמרי רבנן לרווחא דמילתא החמירו, אבל להוציא מתחת בעלה ודאי איכא למיחש ללעז. דאי לאו דה"ל לרבנן חששא גמורה לא הוו אמרי רבנן תצא. דנראה שלשה גיטין ודאי אפי' נשאו ויש לה בנים ואפשר לתקן ע"י גט אחר מזקיקנא לגט אחר, דהא קתני רב דפסולים הן. ורב נמי הו"ל לאשמועינן דא"צ גט אחר אם יש לה בנים, וכ"ש שלא תצא. ותו הגע עצמך דמאי חזית דתיחוש ללעז בנים הילודים כבר ולא נצריכנה גט שני, אדרבה ניחוש ללעז בנים שילדו אחר כך בשביל גט ראשון שנמצא בו פסול, אפילו בדיעבד היכא דליכא בנים. ומסברא זו לא דמיא נמי כלל לההיא דפ' בתרא דקדושין (פא, א), דאין מלקין אשת איש על היחוד שלא להוציא לעז על בניה, משום דהתם לא מתקנינן ולא מכשרינן מידי במלקיות, כי הכא דמכשרינן לגמרי מכאן ולהבא וק"ל."
תרומת הדשן נתן שני נימוקים מדוע יתן גט שני ולא חוששין ללעז:
א. לעז יהיה רק אם נחייב את האשה לצאת, אבל אם לא תצא לא יהיה לעז, שיאמרו שרבנן לא היו עושים מעשה חמור להוציא מבעל, אלא אם היה חשש גמור ולכן יצא לעז, משא"כ בנתינת הגט יתלו שחז"ל לרווחא דמילתא החמירו.
ב. כדי שלא יצא לעז על הבנים שיוולדו בעתיד. ובאר שזה ההבדל בין דין מלקות שאין מלקין באשת איש שהתייחדה, שמכיוון שבעצם המלקות אין תיקון לכן חיישינן ללעז, משא"כ היכא שנפל פסול בגט, אף שיש לעז בנתינתו לגבי הבנים שנולדו כיוון שיש תיקון לעז בגט זה, עדיף לתת גט כדי לתקן שלא יצא לעז על הילדים שיוולדו אחרי כן.
צריך להבין את הנימוק הראשון שלו, מדוע אם לא תצא יתלו שהגט ניתן לרווחא דמילתא, ונראה שההסבר לכך נמצא בפרישה, וז"ל:
"מיהו כשהראשון נותן גט אחר כשר אין בזה משום לעז בנים דשני דנתינת גט אין לו קול כל כך, ועוד דהכול יודעין דאם איתא דגט הראשון היה בטל או פסול מן התורה הייתה אסורה לישב תחת השני וירגישו דאין בו אלא חשש פסול מדרבנן וליכא לעז."
כלומר העובדה שהאשה נשארת לשבת תחת בעלה, ולא נאסרת עליו, היא ההוכחה שהגט ניתן רק לרווחא דמילתא, מצד אחד היא קבלה גט, אבל מאידך "שוברו בצדו" שאינה נאסרת, ובמקרה כזה אין לעז על הבנים.
ולפי זה, בנישואין אזרחיים שהלכה והיתה לאיש אחר וילדה ממנו, הרי אינה יושבת תחת בעלה, לא תהיה הוכחה שהגט ניתן רק לרווחא דמילתא, וממילא יהיה לעז על הילדים, ולפי טעם זה נראה שלא לסדר גט נוסף. ואף שניתנו נימוקים נוספים מדוע אין לעז במתן הגט, שלפיהם לכאורה יש מקום לתת גט גם בנישואין אזרחיים (א. שאין קול לגט, ב. או שיש בכך תקנת הילדים שיוולדו), נראה, שהטעמים הנוספים שהוזכרו שייכים בגט פסול ולא שייכים כלל בנישואין אזרחיים. ראשית, הטעם שגט אין לו קול, ולא יצא לעז על הבנים, שייך בגט פסול מדבריהם, שמצריך גט שני, וגט שני באמת אין לו קול. כי יודעים שהיא התגרשה בגט. אבל סתם גט יש לו קול, בפרט בזמן הזה שאשה מתגרשת בבית דין ומקבלת מסמך רשמי שהתגרשה, אותו היא מציגה במשרד הפנים, ועמו היא הולכת להינשא, אי אפשר לומר שהגט אין לו קול. אלא שגט שני אין לו קול, אבל בנישואין אזרחיים אם נצריך לתת לה גט בודאי שיהיה לו קול והוצאת לעז.
שנית, חשש הלעז לילדים שייוולדו לה בעתיד אם לא נסדר גט שני, שייך במקום שפסקנו שהגט פסול (אמנם מדבריהם), אבל בנישואין אזרחיים שאנו מתירים בלי גט כלל, לא יצא לעז על הבנים שיוולדו בעתיד שהרי יראו שביה"ד לא חשש לאסור אשת איש, והתיר את האשה, וממילא אין לעז על הילדים כלל.
בנוסף לכך, יש הבדל בין גט פסול לנישואין אזרחיים, שרוב בנין ורוב בנין של האחרונים אמרו שגט זה הוא גט לחומרא ומעיקר הדין ודאי לא חיישינן לאיסור דאורייתא, והאשה היא בחזקת פנויה, די בסיבה קלה ביותר של לעז, שלא להצריך גט.
וכן פסק "ציץ אליעזר" חלק כב סימן כז שלא לסדר את הגט. אולם הוא מנמק זאת מפני שאם נסדר את הגט הילדים יהיו ממזרים, ולכאורה שאלת הילדים אינה נפתרת בכך שאינו מסדר את הגט?! אלא נראה שכוונתו ללעז על הילדים.
ומצאתי שכן פסקו הרה"ג שלמה שפירא אב"ד נתניה ובית דינו להתיר בנישואין אזרחיים במקרה שיש לה ילדים מאחר ללא מתן גט מחשש לעז, מכוח סברת תרומת הדשן והפרישה. אומנם עיין בשורת הדין חלק טו שהרה"ג צבי יהודה בן יעקב סובר שלא חיישינן ללעז בנישואין אזרחיים, שכן אנו לא אומרים לה שתצא מהשני, ויגידו שהגט ניתן לרווחא דמילתא, אולם אף אם נקבל דבריו, זה רק במקום שכבר נישאת לשני, אבל במקום שלא נישאת, אז אין לנו ראיה שזה רק לרווחא דמילתא, ואין לך בו אלא חידושו לא לחשוש ללעז במקום שנאמר בגמ', והוא במקום שהאשה נשארת תחת השני, שהגט "שוברו בצדו", ומוכח שניתן רק לרווחא דמילתא. נוסף לכך, נלע"ד מה שאמרו בגמרא בגט פסול שנותן גט שני ולא תצא, זה בגלל שהאשה קבלה סוף כל סוף גט ראשון לפני נישואיה השניים, והוא כשר מהתורה, אבל לתת גט ראשון שהוא רק גט לחומרה שאינו צריך מעיקר הדין, לאשה נשואה שהגט מייצר לעז על נישואיה נראה שאינו הנהגה נכונה. ובמיוחד לפי הסבר המחמירים שהדבר נובע מחששות צדדיים, כגון שמא היא נישאה גם כדמו"י ולא ידענו, וכדי שלא יטעו עמי הארץ שאפשר להיפרד גם אחרי נישואין כדמו"י ללא גט, נראה שזו הנהגה שאינה מתאימה למקרה של אשה שכבר נישאת לשני כדמו"י להצריכה גט, כך נראה לענ"ד.
עוד מציין הרה"ג שלמה שפירא שבדק ומצא שכן הוא מנהג בתי הדין בבני זוג שנישאו והתגרשו אזרחית ואח"כ נישאו שנית בין כדמו"י ובין נישואין אזרחיים, שלא מסדרים גט פיטורין לחומרא להתיר הנישואין הראשונים, וטעמא דמילתא הוא כדאמרינן, שהדבר יטיל פגם ממזרות על הילדים מהנישואין השניים, וכן נוהגים בתי הדין בעולי מדינות חבר העמים שנישאו נישואין אזרחיים והתגרשו ואח"כ חזרו ונישאו שנית וילדו ילדים, וטעמא כדאמרינן, דלא קבעו להתיר נישואין אלו בגט פיטורין רק לחומרא ולא במקום שיכולה לבוא תקלה על ידי החומרא, שיצא לעז על הילדים.
לאור כל זאת נראה לפסוק להתיר נישואיהם ללא צורך בגט.
הרב דוד דוב לבנון – אב"ד
מצטרפים לנימוקים ולמסקנות, ולאור כל האמור לעיל ביה"ד פוסק וקובע כי נישואיהם האזרחיים של בני הזוג לא תפסו על פי ההלכה, ולכן יש להתיר את נישואיהם האזרחיים, ומורים לפקיד הרישום במשרד הפנים לעדכן את מעמדם האישי של הצדדים בהתאם להחלטה זו.
ניתן לפרסם בהשמטת שמות בעלי הדין.
ניתן ביום כ"ח בתמוז התשע"ה (15/07/2015).
הרב דוד דב לבנון – אב"ד הרב צבי בירנבאום הרב יעקב מ' שטיינהויז