התובע הצבאי ראשי נ' ב/XXX טוראי ת.ס.

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי המטכ"ל שניתן בתיק 923/16 (סא"ל שחר גרינברג – שופט) ביום 1.8.2017. הערעור (קולת העונש) התקבל.

רקע כללי

1. המשיב, טור' ת.ס., הורשע, על-פי הודאתו, בעבירה שעניינה שימוש בסם מסוכן לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) סיפה לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, בגין שימוש חד פעמי בסם מסוכן מסוג MDMA, בחודש נובמבר 2016, ובגין שימוש תדיר בסם מסוכן מסוג קנאביס, בין החודשים מאי עד ספטמבר 2016, בנסיבות אזרחיות, בצוותא חדא עם חיילים נוספים, טור' ז' ורב"ט ב'. על המשיב הושתו 34 ימי מאסר לריצוי בפועל, מאסר מותנה, קנס בסך 1,500 ש"ח ופסילת רישיונות נהיגה למשך שמונה (8) חודשים.
2. התביעה הצבאית לא השלימה עם קולת עונש המאסר בפועל ועונש פסילת הרישיונות בפועל ומכאן הערעור שלפנינו.

3. המשיב נעצר ביום 2.11.2016 לאחר שהתקבל מידע מודיעיני שהעלה חשד כי הוא משתמש בסמים מסוכנים. ביום 27.11.2016 הוגש בעניינו כתב האישום אשר ייחס לו את העבירות שבהן הודה, כאמור. ביום 7.12.2016 פוטר המשיב משירות ביטחון, לאחר שאובחן כמכור לסמים מסוכנים. מחוות דעתה של ד"ר אבנשטיין, פסיכיאטרית בבסיס הכליאה, עלה כי המשיב משתמש בסמים מסוכנים מאז היותו בן 15. עוד בואר כי המשיב "זקוק לטיפול במסגרת מרכז גמילה". בהתאם, שוחרר המשיב ממעצר ביום 11.12.2016, בחלוף 34 ימים מיום מעצרו. לאחר מכן, במשך כשמונה חודשים עד למועד גזר הדין, שהה המשיב במעצר בית לילי.  
4. כבר ביום שחרורו מן המעצר, פנה המשיב ליחידה לטיפול בנפגעי סמים של עיריית ראשון לציון. במסגרת הטיפול, שולב בשיחות אישיות ונדרש למסור דגימות שתן פעמיים בשבוע. ביום 24.1.2017 דווח כי נמצאו שרידי סם בדגימת שתן שמסר. עוד פורט כי המשיב מסר כי הוא עובר להתגורר באשקלון ולפיכך הופסקה השתתפותו בתוכנית הטיפול "ונאמר לו כי במידה ויבחר ביכולתו לפנות להמשך טיפול ביחידה לנפגעי סמים באשקלון", אך המשיב לא חפץ בכך ובחר, חלף זאת, בטיפול במסגרת פרטית. בהתאם, הוצג אישור מיום 26.2.2017 שלפיו הגיע המשיב לטיפולים דו-שבועיים במרכז לטיפול יום ברעננה, אך הטיפול לא היה רציף שכן המשיב לא הגיע לכל הפגישות שנקבעו עבורו. לדבריו של המשיב, כפי שמסר בעדותו לפני בית הדין קמא, לא עלה בידו להתמיד בתוכנית הפרטית משום עלותה הגבוהה.
5. ביום 2.4.2017, לאחר שחזר להתגורר בבית אמו בראשון לציון, שב המשיב ופנה לעזרת היחידה לטיפול בנפגעי סמים בעיריית ראשון לציון. גם הפעם התבטא הטיפול בשיחות פרטניות ובמעקב באמצעות נטילת דגימות שתן עתיות. דיווח שהוגש לבית הדין קמא מיום 16.5.2017 מלמד כי אף בזו הפעם "בדיקות השתן שלו אינן נקיות מסמים".
6. בגזר דינו, נתן בית הדין קמא דעתו, מחד גיסא, ל"מלחמת החורמה" שעל צה"ל לנהל כנגד "תופעת השימוש בסמים מסוכנים" במסגרת הצבאית "נוכח ההשלכות החמורות שיש לכך לגבי תפקוד הצבא, כשירותו, מוכנותו, וכן נוכח הפגיעה הקשה במשמעת הצבאית ובתדמית הצבא". מאידך גיסא, בואר, כי בשונה מההלכות הקוראות למצות את הדין עם המשתמשים בסמים, קיים אינטרס ציבורי נפרד וצורך חברתי "לשיקומם והוצאתם של המכורים ממעגל הסם". לפיכך, משסקר את מדיניות הענישה הנוהגת ביחס למכורים, הצביע בית הדין קמא, על מגמת ענישה מתונה בנוגע לרכיב המאסר בפועל. בהתאם, קבע את מתחם העונש ההולם על 30 עד 90 ימי מאסר בפועל, לצד עונש מאסר מותנה, פסילת רישיונות נהיגה לתקופה ממושכת וקנס כספי משמעותי.
7. בעת קביעת עונשו של המשיב, דחה בית הדין קמא את עתירת התביעה להימנע מלהסתפק בעונש מאסר בפועל, שמניינו כמניין ימי מעצרו של המשיב, מאחר שהמשיב לא שיתף פעולה בהליך השיקומי ולא התמיד בו. בית הדין קמא ביכר את שיקולי השיקום, ועמד על כך ש"ההיבט השיקומי בעניינם של מכורים לסמים, קיבל ביטוי של ממש בחקיקה הכללית". בואר אף שגם בהתאם לסעיף 40יא(4) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977, על בית הדין לשקול בגזרו את הדין את "חזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב" של הנאשם. כמו כן, בחן בית הדין, "האם קיים חשש ממשי להשפעה שלילית שתהא על הנאשם לשליחתו למאסר בשלב זה... בשים לב ל'חשיבות השלמת המסלול הטיפולי שבו החל המערער זה מכבר, תוך השקעת כוחות ניכרים והפגנת מחויבות ראויה לציון...שיקומו של המערער ייטיב לא רק עימו, אלא עם החברה בכללותה' (ע"פ 1964/16 בושנאק נ' מדינת ישראל, פסקה 9, (טרם פורסם, 25.5.17)". בהקשר זה, עמד בית הדין קמא, אף על ההלכה, שלפיה לא בנקל יורה בית הדין על השבתו של נאשם אל מאחורי סורג ובריח. משבמקרה דנן, שוחרר המשיב ממעצרו, לאחר 34 ימי מעצר ומשבמועד גזר הדין, היה המשיב נתון במעצר בית לילי, כאמור, נקבע כי לא נמצא "כל טעם בהשבת הנאשם לריצוי עונש מאסר לתקופה נוספת בכליאה", אשר תביא לפגיעה בלתי מידתית "בדרך החדשה בה צועד הנאשם". בית הדין, ציין כי:

"אמנם, הליך השיקום של הנאשם לא הביא לתוצאה המיוחלת של גמילת הנאשם מסמים, בטווח הקצר. עם זאת, הנאשם היום בן 19; עתידו לפניו; הוא הצליח להשתלב לראשונה בעבודה מסודרת ... הנאשם מודע למצבו ואף פנה בעבר ביוזמתו לעזרה במרכז לבריאות הנפש אברבנאל... הנאשם החל תהליך גמילה... מביע רצון ומוטיבציה לנסות להשתלב שוב בהליך טיפולי כעולה מדברי העובדת הסוציאלית בתחנה... אף השתלב בתוכנית טיפולית במרכז פרטי, אשר הופסקה מטעמים כלכליים של המשפחה... עברו נקי מעבירות פליליות... שני הוריו מביעים רצון לסייע לנאשם ולתמוך בו בהליך השיקום".

ההליכים בערכאת הערעור

8. דיון בערעורה של התביעה הצבאית נערך ביום 3.9.2017. במהלך הדיון, בעקבות הערותינו, נאותו באי כוח הצדדים להעביר את ההליך למסלול של "תזכורות", על מנת לעקוב אחר ניסיון נוסף של המשיב להשתלב בתוכנית גמילה מסמים.
9. ביום 15.10.2017 החל המשיב בתוכנית במרכז לטיפול בהתמכרויות "אחווה", בתנאי פנימייה. תוכנית הטיפול אמורה הייתה להיערך במשך ארבעה חודשים, ואולם ממסמך שהציגה ההגנה, עלה, כי ביום 12.12.2017, חזר המשיב למעקב וטיפול ביחידה לטיפול בנפגעי סמים בעיריית ראשון לציון. ביום 13.2.2018 התכנסה וועדת אבחון בעניינו, שהמליצה לשלב את המשיב בקהילה טיפולית לצעירים. המשיב הביע התנגדות לכך. משכך, המשיך בתוכנית הטיפולית שבה נטל חלק קודם לכן, שעיקרה שיחות פרטניות וקבוצתיות ומתן בדיקות שתן עתיות. מן המסמכים עלה, כי במועדים 12.2.2018 ו-15.2.2018 נמצאו בדגימות שתן שמסר המשיב שרידי סם מסוג "קריסטל".
10. משכך, לבקשת התביעה וחרף התנגדות ההגנה, הורינו על חידוש הדיון בערעור התביעה בעניינו של המשיב.

ערעור התביעה