התובע הצבאי הראשי נ' ח/XXX טור' יעקב לוי

כללי

1. בפנינו ערעורה של התביעה הצבאית על העונש שנגזר על המשיב, טור' יעקב לוי, שהורשע, על-פי הודאתו, בעבירה שעניינה העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, בגין היעדרותו מיחידתו, אלמ"ר XXX, במשך 78 ימים.
2. בית הדין קמא גזר על המשיב עונש של נזיפה, לצד הארכת עונש של מאסר מותנה בן 60 ימים, שהוטל על המשיב בתיק מרכז (מחוזי) 450/16, למשך שנה נוספת מתום תקופת התנאי. בהתאם, שוחרר המשיב מן הכלא במועד מתן גזר הדין בעניינו (6.4.2017).
3. התביעה הצבאית לא השלימה עם העונש האמור ועתירתה מכוונת הן כנגד העונש שהוטל על המשיב והן כנגד אי-הפעלתו של עונש המאסר המותנה.

גזר-דינה של הערכאה קמא

4. בית הדין קמא נתן דעתו לערך החברתי אשר נפגע כתוצאה ממעשי המשיב, וכן התייחס לשירותו הצבאי, להיעדרויותיו החוזרות ונשנות ולהמלצה, מהעת האחרונה, לפטור אותו משירות ביטחון בגין "התנהגות רעה וחמורה". כן שקל בית הדין קמא במניין שיקוליו בעת גזירת הדין את נסיבות חייו הקשות של המשיב. בהינתן כל אלו סבר, כי יש לגזור על המשיב עונש מאסר בפועל לתקופה של 45 ימים. חרף האמור, בסופו של יום, ראה בית הדין קמא להימנע לחלוטין מלהשית על המשיב עונש מאסר בפועל, וזאת מן הטעמים הבאים:

"סבורני כי מתחם הענישה בנסיבות הספציפיות נע בין 30 ל 90 ימים ומעצרו בפועל של הנאשם בא בתוך מתחם זה. אכן כאמור סבורני כי האיזון הראוי היה להשית על הנאשם 45 ימי מאסר אך נוכח המגבלה שבחוק אשר ככל שאשית עונש מאסר בפועל יוביל הדבר לריצוי עונש מאסר שלא יפחת מ 60 ימים סבורני כי יש להקל עם הנאשם ולאפשר לו לשוב לחיק משפחתו לשם חגיגת חג החירות הבא עלינו לטובה בשבוע הבא".

ערעור התביעה הצבאית

5. התביעה הצבאית טענה בהודעת הערעור, כי שגה בית הדין קמא "עת קבע מתחם ענישה הנע בין 30 ל-90 ימים. מתחם זה חורג לקולה. אין בו כדי לבטא נכונה את מידת הפגיעה בערכים המוגנים, נסיבות ביצוע העבירה והפסיקה הנוהגת. מתחם זה מתעלם מן העובדה שמדובר בהיעדרותו השלישית של המשיב, ובעיקר כי זוהי עמידתו השנייה בפני בית דין צבאי". עוד נטען, כי שגה בית הדין קמא עת הורה על הארכת עונש המאסר המותנה "תוך מתן משקל בכורה לעובדת הקרבה לחג הפסח, והתעלמות מוחלטת מיתר השיקולים אותם יש לשקול במסגרת גזירת הדין", וזאת בניגוד לכלל הקבוע בסעיף 33(א) לחוק השיפוט הצבאי ומבלי שנתקיימו התנאים הקבועים לשם כך, בהתאם לסעיף 33(ג) לחוק השיפוט הצבאי. נטען גם, כי בית הדין קמא שגה עת הפחית ממידת העונש שהשית, תוך שהתחשב בהחלטתו במאסר הכולל אשר יידרש המשיב לרצות, אם יופעל עונש המאסר המותנה התלוי ועומד כנגדו. עוד הוטעם, כי בית הדין המחוזי שגה עת חרג לקולה ממתחם העונש ההולם שקבע, מבלי שנימק סטייה זו ומבלי שצוינו שיקולי שיקום מיוחדים על-ידי בית הדין ואף לא על-ידי ההגנה. כן נטען, כי בהתאם לעקרון ההלימה, מן הראוי היה להורות על הפעלת עונש המאסר המותנה במצטבר להטלת עונש של מאסר בפועל. נטען גם, כי יש לראות חומרה יתירה בחוסר המוטיבציה של המשיב לשירות צבאי, אשר עמד ברקע ההיעדרויות החוזרות ונשנות. במצב דברים זה, הודגש, כי יש לזקוף לחובתו של המשיב את המלצת ועדת ההתאמה לשירות, כמפורט לעיל.

עמדת ההגנה

6. מנגד, עתרה ההגנה לדחות את ערעור התביעה הצבאית, אם כי לא כיחדה כי נפלה שגגה מלפני בית הדין קמא, באשר לאופן ההנמקה בגזר הדין. ההגנה ציינה, כי נסיבותיו האישיות של המשיב מצדיקות התחשבות משמעותית בעת גזירת עונשו ולפיכך, הגם שנפלו שגיאות משפטיות באופן בו נימק בית הדין קמא את גזר הדין, אין בכך כדי להצביע על שגיאה ביחס לתוצאה העונשית. עוד ביקשה ההגנה כי נתחשב בעובדת שחרורו של המשיב מן הכלא, במועד מתן גזר הדין. בהקשר זה נטען, כי השבתו אל מאחורי סורג ובריח תהווה פגיעה בלתי מידתית בו. בסופו של דבר, נטען, כי אף אם נפל פגם בהנמקת גזר הדין, כאמור, הרי שבשקלול כלל השיקולים הצריכים לעניין, אין המדובר בהקלה בעונש המצדיקה את התערבותו של בית-דין זה.

דיון והכרעה

7. בית-דין זה שב ופסק, לאורך שנים, כי מי ששב ונעדר מן השירות, פעם אחר פעם, מתוך רצון לקבל פטור משירות צבאי, פוגע פגיעה קשה בחובת הנשיאה השוויונית בנטל השירות הצבאי. היקף הפגיעה המשמעותי בערך החברתי, נוכח היעדרות משירות צבאי שנובעת מחוסר המוטיבציה לשרת בצבא – מחייב, ככלל, ענישה משמעותית אשר יהיה בה כדי להלום את הפגיעה באינטרס החברתי, שתכליתו להגן על חוסנו של הצבא ועל לכידותה של החברה הישראלית (ראו והשוו: ע/28/17 טור' אמבאו נ' התובע הצבאי הראשי (2017); ע/4/17 התובע הצבאי הראשי נ' טור' רובל (2017); ע/27/12 התובע הצבאי הראשי נ' טור' לוי (2012) וע/52/07 רב"ט מהרט נ' התובע הצבאי הראשי (2007)). קביעות אלו יפות לענייננו, שעה שהמשיב נעדר מן השירות זמן קצר בלבד לאחר שסיים לרצות עונש מאסר ואף עמידתו הקודמת בפני בית הדין הצבאי לא הרתיעה אותו מלשוב ולהיעדר מן השירות הצבאי, על-אף שתלוי ועומד נגדו עונש מאסר מותנה בר הפעלה. נציין גם, כי שתי היעדרויותיו האחרונות של המשיב, הסתיימו במעצרו.