הפחתה בעונש למורשע בעבירות נגד בטחון המדינה

השופט אל"ם ד' יהב :

המערער שבפנינו, פאיז אברהים מחמוד מסק, הורשע על פי הודאתו בביצוע העבירות הבאות:

1. חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, בכך שבחודש אפריל 2004 ועד למועד מעצרו היה חבר בחולייה צבאית של החמא"ס, ואף שימש כראש החוליה הצבאית.
2. ניסיון לגרימת מוות בכוונה, בכך שבחודש אוגוסט 2004, תכנן עם חברי חולייתו פיגוע ירי באזור "פרש אל הווה". מאוחר יותר באותו היום, יצאו נאשם וחברי החוליה חמושים בכלי נשק לביצוע הפיגוע. הנאשם היה חמוש ברובה סער מסוג קלצ'ניקוב וחבריו ברובי סער- -M16 וגליל.

בהגיעם למקום הפיגוע, התמקמו הנאשם וחברי חולייתו במארב ופתחו באש לעבר רכב שעבר במקום, במטרה לגרום למות נוסעיו.

3. סיוע לניסיון לגרימת מוות בכוונה, בגין מעורבותו בניסיון לבצע פיגוע התאבדות בבית הקפה "קפית" בירושלים, שהתרחש ביום 11.7.04.

מעורבותו בניסיון לגרימת מוות בכוונה מתבטאת בכך שאחד, עימאד קוואסמה, האחראי על גדודי עז א-דין אל קסאם בחברון, פנה למערער וסיפר לו על רצונו של מחבל מתאבד לבצע פיגוע התאבדות. השניים נסעו יחד לביתו של המחבל המתאבד, ושם האחרון חזר על רצונו לבצע פיגוע התאבדות. עימאד קוואסמה מסר למחבל המתאבד כי באותה עת לא היה בידו לשלחו לביצוע הפיגוע. זמן מה לאחר מכן, פנה המערער אל עימאד קוואסמה ומסר לו כי המחבל המתאבד מעוניין להצטלם לפני ביצוע הפיגוע. המערער קיבל מ קוואסמה מצלמת ווידאו. המערער צילם את המחבל המתאבד ומסר ל קוואסמה את הקלטת. בסופו של דבר הסתבר שהצילום לא היה טוב, ולפיכך, צולם המחבל על ידי אחר, שוב.

בכך מסתכמת מעורבותו של המערער על פי פרט אישום זה. הפיגוע לא יצא, בסופו של דבר, לפועל, לאחר שהמחבל המתאבד, מסיבות שאינן ברורות, נמלט מהמקום למסגד עומר. ההסבר שניתן על ידו היה שלא ביצע פיגוע התאבדות בגלל כשל טכני בחגורת הנפץ וחשש שהאקדח בו צויד אינו תקין.

ביהמ"ש קמא, בדעת רוב, גזר על המערער עונש של 15 שנות מאסר לריצוי בפועל. בגין חברות בארגון החמא"ס וחלקו בביצוע הירי, 7 שנות מאסר לריצוי בפועל, ובגין מעורבותו בביצוע ניסיון הפיגוע בבית הקפה "קפית" בירושלים שמונה שנות מאסר לריצוי בפועל. כמו כן, נגזרו על המערער 3 שנות מאסר על תנאי למשך 5 שנות בגין עבירות שפורטו בהכרעת הדין.

לדעת שופטת המיעוט, היה מקום לגזור על המערער עונש של 16 שנות מאסר לריצוי בפועל, ועונש על תנאי כדעת הרוב.

בערעור שבפנינו, טוען ב"כ המלומד, עו"ד ג'ואד בולוס, כי חלקו של המערער בניסיון הפיגוע בקפה "קפית" היה שולי ביחס לשותפים האחרים. לדבריו, אף שביהמ"ש קבע כי חלקו של המערער פחות  מזה של שני שותפיו האחרים, הרי שלא נתן ביטוי ממשי בקביעת העונש לאבחנה המאוד משמעותית ביניהם.

ב"כ התביעה טען בפנינו כי חומרת מעשיו של המערער ורמת הענישה שהוטלה על שותפיו האחרים מצדיקה הטלת העונש המרתיע שהוטל על ידי ביהמ"ש קמא.

לאחר ששמענו את טענות הצדדים, ולאחר שהתלבטנו לא מעט באשר לאיזון הנכון אותו יש לעשות בקביעת גזר הדין, אנו בדעה כי אכן יש ממש בטענת ב"כ המערער, כי ביהמ"ש לא עשה אבחנה בין המערער לשותפיו בצורה הולמת המתבססת על מידת המעורבות ומידת החומרה שיש לראות במעשיו של כל אחד מהשותפים, ככל שהמדובר בשותפות לניסיון פיגוע ההתאבדות בקפה "קפית".

עיון יסודי בפרט השישי לכתב האישום המתוקן, המנוסח בהרחבה ובפירוט רב (אולי פירוט רב מדי ד.י.) מצאנו כי אכן מעורבותו של המערער בפנינו קטנה באופן משמעותי ומהותי משותפיו האחרים בכל הקשור בתכנון, ייזום, הכנה, הובלה וכל הפעולות האחרות שנעשו לצורך הוצאת הפיגוע אל הפועל.

אף שאין לזלזל בחלקו של המערער ובתפקיד החיוני של ביצוע המתאבד ובחשיבות שיש לחולייה בו (הצילום) במסגרת ההכנה, התכנון וההוצאה לפועל של צילום ההתאבדות, הרי שיש לראות את הסיוע אותו הגיש המערער באופן יחסי לאחרים ולגזור בכך את העונש הראוי.

אין לנו ספק כי מדובר בעבירות חמורות ומסוכנות ביותר שעלולות היו להביא לאסון כבד באופן המצדיק הטלת עונשי מאסר מרתיעים. אף על פי כן, אף אם אנו מחליטים להפחית במידת מה את עונשו של המערער עדיין אנו סבורים שהעונש הינו חמור ומרתיע באופן ההולם את חומרת העבירות והמסר אותו יש להעביר.

אשר על כן, הננו מחליטים להפחית את עונשו של המערער ולהעמידו על 12 שנות מאסר בגין שלושת העבירות בהן הורשע.

עונש המאסר על תנאי שהוטל על ידי ביהמ"ש קמא יעמוד בתוקפו, קרי, שלוש שנות מאסר על תנאי, והתנאי הוא שלמשך חמש שנים לא יעבור המערער עבירה בה הורשע או כל עבירה אחרת שנועדה לפגוע בחיי אדם.

השופט אל"ם י' מינא :