הפ"ב 55962-12-14 יהודה מאירוב יהלומים בע"מ נ' ליבנה

בפני בקשה להעברת הבורר מתפקידו.

1.בעלי הדין הינם יהלומנים חברי בורסת היהלומים הישראלי בע"מ, ולהם סכסוך עסקי המתברר, לאור תקנון הבורסה, בהליך בוררות ע"י מותב בוררים של חברי הבורסה: מר מרסל אפלבאום (להלן- מרסל) ומר קרלוס וייסברג (להלן- קרלוס). במסגרת סכסוך זה הגיש המשיב נגד המבקשת, הנשלטת על ידי מר יהודה מאירוב (יקראו להלן בצוותא, לשם הייעול- המבקש) תביעה כספית על סך 650,000 דולר ואילו המבקש הגיש נגד המשיב תביעה שכנגד על סך 863,720 דולר, בה נטען בין היתר כי המשיב "גנב למבקש את העסק מתחת לידיים".

2. הבוררות החלה להתנהל בפני מותב הבוררים. לאחר קיום מספר לא מבוטל של ישיבות הוכחות (ככל הנראה לפחות 4 ישיבות) ולאחר שהבוררים שמעו עדויות והחליטו למנות מומחה מטעם הבוררים בתחום ראיית חשבון, הגיש המבקש את הבקשה הנוכחית בה עתר להעברתו מתפקידו של אחד מחברי המותב, מר מרסל, משלטענתה "התנהלותו ... מציגה עמדה מוטית בצורה מובהקת לטובת ליבנה"; ומשהליך הבוררות "מתנהל באופן שאינו תקין (לשון המעטה) תוך דריסתן של זכויות היסוד ברגל גסה וכאילו לית דין ולית דיין כאמור". הגם שבבקשתו פרש המבקש יריעת טיעונים רחבה, לצורך ושלא לצורך, הן לעניין הבקשה והן לעניין הסכסוך העיקרי, ניתן למקד את טענת הפסלות בשלושה ראשים עיקריים: האחד – מרסל לא אפשר למבקש להציג כהלכה סרטון המתעד לטענתו אירוע של גניבת יהלום ע"י המשיב, להסביר את הנצפה בו, אף להציג סרטונים נוספים; השני – מהאמירות של מרסל, בין היתר, בנוגע לאמינותו של הספק קריסטל, אף מהתפרצויותיו אל עבר המבקש במהלך הקרנת הסרט במלל המשקף את דעתו באשר לנצפה בסרט - יש להבין שהבורר כבר גיבש את דעתו והוא מצדד בעמדת המשיב; השלישי – מרסל איננו מאפשר למבקש להביא את יתרת ראיותיו, משהודיע כי הדיון בבוררות תם בטרם התאפשר למבקש להעיד מטעמו את מר רותם, להציג, כאמור, סרטונים נוספים, ואף להגיש לבוררים מסמכים בכתב ידו של המשיב המעידים כי הוא זה שנתן את ההוראות לפקידה שעבדה בעסק המשותף.

בבקשתו ציין המבקש כי יש לפסול את הבורר מרסל גם משום שבמהלך הדיון "בחר כב' הבורר אפלבאום להפריך נשיקה תוך כדי שהמבקשת טוענת טענותיה לעבר בעלה של המבקשת..." (סעיף 27 לבקשה) אלא שזנח טענתו זו במהלך הדיון ולא חזר עוד עליה, הגם שהעלה טענה חדשה בדבר הפרת חובת הגילוי בכל הנוגע לקשר עסקי בינו לבין חברה שהמשיב עבד בה בעבר.

3.כידוע, בקשה להעברת בורר מתפקידו נבחנת על פי הכללים הנוהגים בדיני פסלות שופט, דהיינו, בורר יועבר מתפקידו מקום בו הוכחה מבחינה אובייקטיבית אפשרות ממשית למשוא פנים בניהול המשפט, מחמת קיומה של דעה מוקדמת החורצת את גורלו של ההליך.

בבג"צ 2148/94 אמנון גלברט, עו"ד ואח' נ' כבוד נשיא בית המשפט העליון ויושב-ראש ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון, נקבע, הגם תוך דחיית עתירה לפסלותו של כבוד השופט זועבי מלישב בדין בוועדת החקירה, כי כדי להגיע למסקנה כי נבצר משופט פלוני לישב בדין יש להוכיח שהאמירה שלו תיצור "אפשרות ממשית", להבדיל מחשד, שנבצר ממנו לדון ולהחליט באופן אובייקטיבי, על יסוד הראיות והטענות שיוצגו לפניו. קובע הנשיא ברק:

"מבחן האפשרות הממשית משמעותו שהשופט גיבש לעצמו עמדה (סופית) בעניין נושא הדיון השיפוטי, באופן שאין עוד טעם בהמשך רגיל של המשפט ("המשחק מכור"). משמעות הדבר הינה כי אין מקום לצפות לכך שהשופט יהא חסר פניות (impartial). גיבוש העמדה יכול שינבע מדעות קדומות שיש לו לשופט כלפי מי מהצדדים, או כלפי נושא המשפט, בלי שקיים סיכוי ממשי כי שכנוע (ראציונאלי) יביא לשינוי העמדה. ושוב: לא די בכך שיש לו לשופט דעה בעניין נושא המשפט. לשם פסילת שופט צריך שתהא לו דעה קדומה, וצריך להראות כי אין כל סיכוי שדעתו זו תשתנה במהלך המשפט. אכן, פסילתו של שופט בשל דעות (קדומות) אפשרית אפוא רק מקום שדעתו של השופט "נעולה" ואין הוא "פתוח" לשכנוע ולשינוי. כאשר הטענות כנגד שופט מקורן בדברים שאמר מחוץ לכותלי בית המשפט, יש בדבריו אלה כדי לפסול אותו אם הם כה קיצוניים עד כי מתבקשת מהם המסקנה שדעתו של השופט "נעולה" בכל הנוגע למשפט שלפניו ואין טעם להמשיך בו".

בבג"צ 701/80 מלאך ואח' נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח' נקבע:

"מבחן הקובע הוא אם היה אותו אדם בעל לב פתוח ונתון לשכנוע מנימוקי ההתנגדות (his mind was open) כדי לסטות מדעתו הקדומה, או שמא עמדתו היא נחרצת ומנוי וגמור עמו לדבוק בה ולאשר את האקט בכל הנסיבות, ויהיו נימוקי ההתנגדות אשר יהיו (closed mind). במקרה הראשון אין פסול... " 

ברע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' סמיר גנאמה, נקבע:

"... לצורך פסילה כאמור, נדרשת אפשרות ממשית ברמה גבוהה כי הגורם המכריע גיבש לעצמו מראש עמדה סופית בנושא הדיון ברמה כזו שאין לראותו כחסר פניות, וכמי שאין סיכוי ממשי כי שכנוע רציונאלי עשוי להביאו לשינוי עמדתו. יש צורך להצביע על חשש ממשי כי דעתו של מקבל ההחלטה נעולה, וכי הוא אינו פתוח לשכנוע ולשינוי."

הבה נבחן איפוא אם עלה בידי המבקש להוכיח את התשתית העובדתית הנדרשת על מנת לשכנע את בית המשפט כי הבורר מרסל גיבש דעה סופית באשר לתוצאות הבוררות או באשר לטענותיו של המבקש, וכי ננעלה דעתו ואין הוא "פתוח" לשינוייה.