הפ"ב 51774-10-15 עבו ואח' נ' יורו אפ קריית אונו בע"מ - פסקדין

1.המבקשים, בעלי שמונה מתוך עשרים וארבע דירות בבית משותף, עותרים למינויו של בורר דן יחיד על מנת שידון ויכריע בסכסוך שהתגלע בינם לבין המשיבה, בקשר להסכם שנחתם עמה ביום 21.10.2009 שעניינו "עיבוי" דירותיהם בתמורה לזכויות הבנייה שלהם בבית המשותף (להלן- ההסכם), וזאת נוכח טענות לעיכובים בהשלמת הפרויקט.

2.סעיף הבוררות עליו נסמכת הבקשה הינו סעיף 7.7 להסכם, שזו לשונו:

"ככל שיתגלו חילוקי דעות בין היזם לבין יחידי המוכרים וככל שהצדדים לא הצליחו להגיע להבנות ביניהם, תועבר המחלוקת לבוררות אצל עו"ד היזם [המשיבה – י.ש.] ועו"ד הבעלים [המבקשים – י.ש.], יחדיו, ופסיקתם תהא מחייבת. ככל ש[י]תתגלה מחלוקת בין הבוררים, יהיו רשאים הם למנות בורר נוסף בהסכמה ביניהם והכרעתו תהיה סופית. מנגנון זה ייחשב כהסכם בוררות ביניהם אשר חוק הבוררות, התשכ"ח-1968 יחול עליו".

התשובה לשאלה מיהו עורך הדין של המשיבה ומיהו עורך הדין של המבקשים, ששניהם אמורים להתמנות "יחדיו" כבוררים, מצויה בסעיף ה"הגדרות" (סעיף 2), לפיו מוגדר "עוה"ד היזם" כ"נתן מולכו, עו"ד, ממשרד ד"ר וקסלר & מולכו – עורכי דין...", ואף "עוה"ד הבעלים" הינו לא אחר מאשר "נתן מולכו, עו"ד, ממשרד ד"ר וקסלר & מולכו – עורכי דין..."!

הנה כי כן, השניים הם למעשה אחד.

3.זאת ועוד, מההסכם עולה כי לבד מכובע נציג היזם, כובע נציג הבעלים, וכובע הבורר המוסכם, חובש עו"ד מולכו אף את כובע הנאמן, כאמור בסעיף 13.8 להסכם הקובע כי "החזר הוצאות כללי, שהוצא בפועל ע"י הנציגות, בסך של 75,000 ₪, יופקד ע"י היזם בידיו הנאמנות של עו"ד מולכו במועד השתכללות ההסכם. עו"ד מולכו יעביר סכום זה לגורמים אשר נשאו בהוצאות קידום התב"עות...".

עו"ד מולכו אף אמור להחזיק את הערבות לפי חוק המכר שהיה על המשיבה להפקיד כתנאי לשעבוד זכויות המבקשים, כאמור בסעיפים 20.1, 20.2 ו-20.5 להסכם, הקובעים כי "המוכר... נותן את הסכמתו לשעבוד זכויותיו בממכר... הכל בכפוף לכך שהממכר לא ישועבד, אלא לאחר שהיזם מסר לב"כ הבעלים עו"ד מולכו, בטרם ובסמוך לשעבוד את הערבות... להבטחת מילוי התחייבויות היזם על פי הסכם זה, היזם ימציא למוכר באמצעות עו"ד מולכו... ערבות חוק מכר בסך של 2,000,000 ₪... מסירת הערבות למוכר תיעשה בהתאם להוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974".

4.משכך הם פני הדברים, טוענים המבקשים כי בהינתן הצורך במינוי בורר, יש למנות לתפקיד הבורר מי שאינו עו"ד מולכו, ולחלופין, ומכיוון שתנית הבוררות מניחה כי הליך הבוררות ייערך בפני שני בוררים, למנות בורר שני לצדו. המבקשים טוענים כי מאז החתימה על ההסכם נתגלע סכסוך בינם ובין יתר הבעלים לבין עו"ד מולכו שהביאם לכדי "חוסר אמון מוחלט בו", סכסוך אותו לא יכלו לצפות במועד חתימת ההסכם, בגינו הגישה נציגות הבית המשותף תביעה לבית משפט השלום בתל-אביב בה התבקשה העברתו של עו"ד מולכו מתפקידו כנאמן, וחיובו במתן דו"חות והעברת הנכסים המופקדים בידו לידי הנציגות (ה"פ 1578-04-15). המבקשים טוענים אפוא כי היעדר האמון בעו"ד מולכו אינו נחלתם בלבד, וכי זהו המצב גם אצל 23 מתוך 24 בעלי הדירות (כאשר האחרון הוא בנו של מנהל המשיבה). המבקשים מדגישים את העדרו של אינטרס מבורר למינויו דווקא של עו"ד מולכו; כי כיום מייצג עו"ד מולכו את המשיבה, ולמצער בהתקשרויותיה למכירת הדירות המיועדות לה בפרויקט; וכי לאור המחלוקת שבין המבקשים למשיבה, הנסבה גם על פרשנות ההסכם, עשוי עו"ד מולכו להידרש למתן עדות, כמי שהיה מעורב בניסוחו, מצב שאינו עולה בקנה אחד עם היותו הבורר.

5.המשיבה עומדת, משום מה, על מינויו של עו"ד מולכו, הוא ולא אחר, כבורר. לגישתה, עו"ד מולכו ייצג את המבקשים החל משנת 2007 עת שירותיו נשכרו על ידי הנציגות, והוא זה שניהל את המשא ומתן בשמה מול נציג המשיבה, עו"ד אילן גלזר. היא טוענת כי הצדדים הסכימו כי עו"ד מולכו ישמש כבא כוח שני הצדדים לצורך ההסכם, הגם שלמעשה שירת דווקא את עניינם של המבקשים, וזאת משהמשיבה נתנה דעתה ל"בקיאותו הרבה של עו"ד מולכו בהיבט התכנוני והרישומי של הפרויקט... ניסיונו הרב ומקצועיותו". נטען כי עו"ד מולכו אינו מייצג את המשיבה בעסקה כלשהי, וכי קשריו עמה מתמצים בכך שכמקובל, הוסכם מראש ששכר טרחתו בגין עריכת ההסכם ישולם על ידה במועד מכירת הדירות החדשות, כאשר חלקו יחושב כ-1.5% מהמחיר בו תימכרנה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי המבקשים מושתקים מלהתנגד למינויו משהסכימו לכך, ובכל מקרה לא הוכח חשש אובייקטיבי למשוא פנים, שרק בכוחו להצדיק הימנעות מהמינוי המוסכם.

6.מטיעוני הצדדים עולה כי למעשה לא קיימת מחלוקת באשר לתוקפה של תנית הבוררות, או באשר לאפשרות הפעלתה, אף לא בדבר הצורך במינוי בורר, וכי המחלוקת מתמקדת אך בשאלת זהות המותב שישמש כבורר: האם עו"ד מולכו לבדו, האם עו"ד מולכו לצד בורר נוסף, או שמא בורר דן יחיד אחר שאינו עו"ד מולכו.

7.מינוי בורר, אף בהינתן תנית בוררות הכוללת שם נקוב, אינו בגדר חובה, והוא מצוי בגדר סמכות שבשיקול דעת כאשר "יש לבחון האם מתקיימות נסיבות כבדות משקל המצדיקות סטייה מהעקרון המורה כי יש לכבד את הסכם הבוררות... מגוון השיקולים שניתן להעלות כנגד אכיפת הסכם בוררות הוא רחב, ומערב הן שיקולי צדק הנוגעים לבעלי הדין עצמם ולמערכת היחסים ביניהם, והן אינטרסים כלליים הנעוצים באינטרס ציבורי רחב" [רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אינטרנשיונל בע"מ נ' גבאי, פסקה 6 והאסמכתאות שם (2006)].

כמו כן:

"עצם נקיבת שמו של בורר בהסכם אין משמעו, שהצדדים התכוונו אליו בלבד, ולביהמ"ש יש סמכות למנות בורר חליף" [סמדר אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת, עמ' 395 (2005)].

8.בחינת נסיבות המקרה העומד לדיון מעלה את הנתונים הבאים:

ראשית, התפקיד המיועד לעו"ד מולכו לפי ההסכם אינו רק של בורר דן יחיד, הוא משמש אף כנאמן האמור להחזיק בפיקדון כספי ובערבות לפי חוק המכר מטעם המשיבה, הוקנו לו אף סמכויות נוספות לפעול בשם מי מהצדדים למטרות אחרות, לרבות הגשת תביעות נגד בעלי דירות סרבנים בבתי משפט וכן מלאכת הוצאת היתר הבניה מול רשויות התכנון.

שנית, בהיגד "ככל ש[י]תתגלה מחלוקת בין הבוררים, יהיו רשאים הם למנות בורר נוסף בהסכמה ביניהם והכרעתו תהיה סופית" נראה שתנית הבוררות מכוונת למנגנון הכרעה מסוג זבל"א, אלא שבעוד שלפי תנית הבוררות שני הבוררים הם שהוסמכו למנות את הבורר השלישי, אין בנמצא שני בוררים שהרי עו"ד מולכו אחד הוא, ומכאן סיכול האפשרות למינוי בורר שלישי ולקיום הבוררות לפי המתכונת המקורית שבתנית הבוררות.

שלישית, לעו"ד מולכו אינטרס במכירת הדירות משהללו מבטיחות את קבלת שכר הטרחה המגיע לו בגין עבודתו, עת אין להבין מתשובת המשיבה האם שכר זה כבר שולם על ידה אם לאו.

רביעית, והעיקר, לעת הזו קיימת יריבות בין המבקשים ויתר בעלי הדירות לבין עו"ד מולכו, בגינה הוגשה נגדו התביעה להעברתו מתפקידו כנאמן. מבלי להטיל חלילה דופי בעו"ד מולכו, ובהעדר כל אינדיקציה ועמדה באשר לסיכוייו של הליך זה, ברי כי יריבות זו, בה מעורבות טענות המשליכות מטבע הדברים גם על המשיבה, מעמידה את עו"ד מולכו במצב של ניגוד עניינים וקושי למלא את התפקיד באובייקטיביות. למותר לציין כי אם ימונה לתפקיד זה לא יהא זה מופרך לצפות בהמשך הדרך להליכים עתידיים שעניינם בקשות להעבירו מתפקידו או לביטול פסק בוררות שיוציא תחת ידיו.