הפ"ב 1117-12-15 בר יהודה ואח' נ' מ.מ בוני המרכז בע"מ. ואח' - פסקדין

1.המבקשים עותרים למינוי בורר שיכריע בסכסוכים שהתגלעו בין הדיירים לבין עצמם, ובינם לבין היזם- חברת מ.מ. בוני המרכז, היא המשיבה 1 (להלן: "היזם"). בקשר לבניין דירות ברח' יהודה המכבי בתל-אביב. המשיבה 2 הינה אחת מבעלי הדירות בבניין. גם המבקשים הינם בעלי דירה בבניין, והם סומכים עתירתם על הוראת סעיף 18.1 להסכם מיום 29.03.2010 (להלן: "ההסכם") שעניינו מכירת זכויות הבנייה על גג הבניין בתמורה לביצוע עבודות המפורטות בהסכם, שלפיה:

"הצדדים מסכימים כי ככל שיתעוררו בינם מחלוקות בנוגע להסכם זה וההתחייבויות והזכויות הנובעות ממנו, הן בין הבעלים ליזם והן בין הבעלים לבין עצמם, יפנו הצדדים לבורר מוסכם אשר דעתו תהיה מכרעת. הבורר לא יהיה כפוף לסדרי הדין החלים בבתי משפט ולדין המהותי, אך יצטרך לנמק את החלטתו"

2.הסכסוך העומד במרכז הבקשה נסב על יחסי היזם והדיירים עם המשיבה 2 שלטענת המבקשים מונעת את מימושו של היתר הבניה שהוצא לבניין, ומחזיקה את יתר בעלי הדירות ואת כלל המעורבים כ"בני ערובה" להעדפותיה:

נושא אחד הוא סירובה של המשיבה 2 לאפשר את העתקת מיקום פיר המעלית מחזית הבניין – כמתוכנן, אל תוך הבניין, כך שבמקום שהמעלית תעצור בחצאי הקומות, היא תעצור במבואה של כל קומה, אף מתנגדת לשיתוף פעולה שמשמעותו התרת כניסתם של אנשי היזם לשטח דירתה.

נושא שני הוא הימנעותה של המשיבה 2 מביצועו של צו הריסה שהוצא לחלק מדירתה בעבר בהסכמה, כאשר לטענתם הימנעותה זו מהווה הפרה של סעיף 6.12 להסכם לפיו "על פי דרישת הרשויות המוסמכות ו/או על פי דרישה הכלולה בתנאי כל היתר שיינתן ליזם ו/או לבעלי זכויות הבניה, יהיו מחויבים הבעלים לאפשר הריסה ו/או סגירת ו/או פתיחת חלונות ו/או פתחים אחרים ו/או מרפסות ו/או כל תוספת אחרת, אשר בוצעו ללא היתר ו/או בניגוד להוראות הרשויות המוסמכות. אי עמידה בסעיף זה על ידי מי מהבעלים, יהווה הפרה יסודית של ההסכם מצד אותו יחיד בעלים".

המבקשים מציינים כי הוצע למשיבה 2 לקבל הטבות מעבר לאלו שניתנו לדיירים האחרים, אולם זו דחתה את ההצעה, ואין היא עומדת עוד על הפרק. המבקשים אינם חולקים על כך שגם למשיבה 2 שמורה האפשרות להגיש תביעותיה בפני הבורר.

3.המשיבה 2 מתנגדת למינוי בורר וטוענת כי: מדובר בדרישה לכפות עליה שינוי מהתכנון החורג מההסכמה שנתקבלה בכתב על פי ההסכם, ולפיה נדרש ממנה להרוס חלק מדירתה, אך מן הטעם שהיזם פעל שלא כדין בעת שהוציא היתר בניה שאינו תואם את ההסכם. לגישתה, דרישה זו חורגת מתחולת תנית הבוררות, שכן "בוררות אפשרית במחלוקות בדבר יישום ההסכם, ולא מחלוקות בדבר שינוי ההסכם". המשיבה 2 טוענת כי המבקשים נהגו בחוסר ניקיון כפיים בעת שלא ציינו בבקשתם כי השינוי המבוקש מכניס את פיר המעלית לסלון דירתה, ומציב את דלת הכניסה למעלית בצמוד לדלתה שלה, בלא כל פיצוי, באופן הגורם לה נזק החורג מזה של כל בעלי הדירות האחרים מהם נגרעים, בשל השינוי, שטחי שירות בלבד, עת ברי כי לא הייתה חותמת על ההסכם לו הייתה מעלה בדעתה שזו משמעות הדברים. עוד היא טוענת כי לא הופנתה כלפיה כל התראה מצד רשות כלשהי בדבר הצורך בהריסת חלק מדירתה, וכי אף לא נערכה אליה פניה בבקשה למינוי בורר קודם לפתיחת ההליך. לגישתה, היה וימונה בורר לדון בנושאים שבסמכותו, יהא זה שופט בדימוס של בית המשפט המחוזי, אליו תוכל אף להגיש תביעה ל"...ביטול ההסכם ופיצויים בגין כל הנזקים וההוצאות שנגרמו לה".

4.היזם הודיע כי הוא אינו מתנגד למינוי בורר לדון בסכסוך, אף שהוא סבור כי אין המדובר בפתרון יעיל, וכי יש להעדיף פתרון מוסכם שלצרכיו מתנהל מו"מ בין הצדדים - עמדה שמצאתי בה טעם רב, וראוי שהצדדים יתנו לה את הדעת.

5.מלבד משיבה 4 ומשיבה 2, הודיעו כל בעלי הדירות על הסכמתם למינוי בורר כמבוקש (אשר ידון גם בתביעות מטעמם כנגד משיבה 2 וכנגד היזם).

6.בחינת טענות הצדדים מעלה כי לא קיימת ביניהם כל מחלוקת על אותנטיות ההסכם, על תוקפו, על קיומה של תנית בוררות תקפה בהסכם, כמו גם על קיומו של סכסוך הנוגע לפרויקט מושא אותו הסכם, שטרם נמצא לו פתרון. השאלה המצריכה הכרעה היא תחולת תנית הבוררות על הסכסוך האמור.

7.עיון בטענות הצדדים מעלה כי המבקשים ואלו מבין דיירי הבניין שנטלו חלק בהליך סבורים כי קיום בתום לב של ההסכם מצדה של משיבה 2 אין משמעו אלא חובתה להסכים לשינויים הנוגעים להזזת המעלית, ובהיעדר הסכמה - לפצותם בגין נזקיהם עקב סירובה זה. לצד זאת הם טוענים כי קיימת בדירתה של משיבה 2 בנייה שלא כדין החורגת מהיתר הבניה, כי ניתן כנגדה צו הריסה מוסכם, כי המשיבה הסכימה להריסתה במסגרת ההסכם, וכי מחדלה לבצע את המוסכם מקים נגדה עילת תביעה שיש לבררה במסגרת הבוררות.

8.מבלי להביע עמדה לגופה של איזו מהטענות האמורות, הן במישור העובדתי והן המשפטי, נראה כי המדובר בנושאים המהווים "...מחלוקות בנוגע להסכם זה וההתחייבויות והזכויות הנובעות ממנו...", נושאים אשר הצדדים הסכימו כי יובאו להכרעת בורר. טענה לפיה חייב מי מהדיירים להסכים לשינוי כזה או אחר שהוא כורח המציאות ועשוי להביא לרווחת כולם, עת סירוב מטעמים לא מספקים עשוי להיחשב להפרת חובת תום הלב- נכללת בהיגד מחלוקת "בקשר להתחייבויות ולזכויות" ומשכך ראויה להתברר בבוררות. אמת שהבורר אינו כפוף לדין המהותי, אלא שזוהי הסכמת הצדדים, ואין סיבה להניח שהבורר לא ישקול בכובד ראש את טענת המשיבה 2 כי אין לכפות עליה שינויים תכנוניים, תוך שיתן דעתו על היקף השינוי המתבקש, מהותו ומידת הפגיעה במשיבה 2, בשים לב למידת הפגיעה בדיירים האחרים.

9.ומכאן לטענת המשיבה 2 לפיה דין הבקשה להידחות משלא נערכה אליה פניה בכתב קודם להגשת הבקשה לבית המשפט. יצוין כי אף שהמבקשים לא התייחסו לנושא זה בתשובתם לתגובה, מצאתי לדחותה.

בהתאם להוראת סעיף 8(ב) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 אכן "...קודם למינוי בורר על ידי בית המשפט, על צד המבקש את המינוי לפנות לבעל דינו ולהודיע לו בכתב כי הוא מבקש למנות בורר ולהציע בורר לתפקיד, ולדרוש מבעל הדין להסכים לו. רק אם  מוצה הליך זה ולא נשא פרי, יפעיל בית מהשפט את סמכותו למנות בורר מכח סעיף 8(א) לחוק הבוררות" (רע"א 9042/07 קאפלה קומפיוטרס בע"מ (בפירוק) נ' Nippon System ware Co. Ltd., פסקה 23, ניתן ב-27.12.2009; רע"א 9649/09 משה בן דוד חברה לבניין בע"מ נ' עיריית חיפה, פסקה 33, ניתן ב-03.05.2010).

אלא שבסיפא להודעת דוא"ל מיום 11.03.2015 מאת משרד עורכי הדין ליבליך-מוזר המלווה את הפרויקט מצד בעלי הדירות הממוענת ל"אבירם אל-גל" עם עותק ל"אברום בן-דוד" אשר נסבה על דרישותיה של משיבה 2, צויין: "מכיוון שאני מחוייב לראות את טובת כלל השכנים לנגד עיני, ועל-מנת שלא להעצים את הבעיה, אני מציע שאתם והיזם תפעלו לפי האמור בסעיף 18.1 להסכם, ותפנו לבורר מוסכם... אם זה מקובל עליהם אפשר שאתם תציעו מספר שמות של בורר מוסכם או שהיזם יציע מספר שמות... ואם תרצו אני אציע מספר שמות ואתם והיזם תגיעו להסכמה לגבי אחד מהשמות האלו. אנא חזרו אלי בהקדם האם הצעה זו מקובלת עליכם" (סעיפים 11-12). משהמשיבה 2 לא טענה כי ההודעה האמורה לא הגיעה לידיה, הרי די בה על מנת למלא אחר דרישת החוק.

10.בהצטבר הנתונים הבאים: הצדדים קשורים בתנית בוררות תקפה; תנית הבוררות חלה על המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים; אפשרות הפנייה להליך בוררות בהקשר לסכסוך כבר הועלתה במכתב האמור באופן שהתמלאו דרישות סעיף 8 לחוק הבוררות; הסכסוך תלוי ועומד מזה זמן רב וטרם נמצא לו מתווה לפתרון; הסכסוך מעכב את תחילת ביצוע הפרויקט; הימנעות ממינויו של בורר תביא להנצחת שיתוקו של הפרויקט; אף המשיבה 2 בעצמה חפצה להגיש תביעה בפני הבורר, אם ימונה – הם מטים את הכף לעבר היעתרות למינוי הבורר כמבוקש.