1. לפניי ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט ד' פולוק), שלא לפסול עצמו מלדון בת"פ 6015/07. ההחלטה ניתנה בעקבות בקשה - נדירה, כך יש לומר - מטעם מדינה.
המשיבה מואשמת בעבירה של העלבת עובד ציבור מתוך מניע גזעני, בגין התבטאויות שלכאורה השמיעה כלפי שוטרים שהשתתפו במעצרה. כחלק מהגנתה טענה המשיבה ל"הגנה מן הצדק", שכן לפי השקפתה אכיפת העבירה שבה הואשמה נעשית באופן סלקטיבי ומפלה, ומונעת משיקולים פוליטיים. במסגרת טענת הגנה זו העלתה המשיבה גם טענות אישיות כלפי המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים), ובא-כוחה ביקש לזמנו לעדות. בית המשפט אישר את הבקשה, ואולם לבסוף הגיעו הצדדים להסכמה שבמסגרתה ויתר בא-כוחה של המשיבה על עדותו של המשנה לפרקליט המדינה.
2. המערערת מצהירה כי בית המשפט מתח ביקורת על אופן הפעלת שיקול דעתו של המשנה לפרקליט המדינה בהזדמנויות שונות, מבלי שהדבר בא לידי ביטוי בפרוטוקול. עיקר טענותיה של המערערת נוגע לדברים שאמר בית המשפט ביום 5.10.2011. ביום זה לא התקיים דיון בתיק מושא ערעור פסלות זה, ועם זאת נכחה באולם תובעת לצורך הופעה בתיקים אחרים. לפי הצהרת המערערת, באותו יום התייחס בית המשפט לתיק שלפנינו, שהיה קבוע לדיון ליום המחרת, ואמר בין היתר כי הוא מאוים על-ידי התביעה, איום המתבטא גם בכך שהוגשה נגדו תלונה לנציבות תלונות הציבור על שופטים (להלן: התלונה); כי בא-כוחה של המשיבה "מכר אותו" בכך שהסכים לוותר על עדותו של המשנה לפרקליט המדינה; כי המשנה לפרקליט המדינה "הוא הבייבי של נשיאת בית המשפט העליון", וכי מטעם זה החלטתו בתיק תינתן רק לאחר פרישתה; וכי קיימת אכיפה סלקטיבית "באזור מסוים" או נגד "תושבים מסוימים".
3. ביום המחרת, ה-6.10.2011, הגישה המערערת בקשה לבית המשפט כי יפסול עצמו מלדון בתיק. במהלך הדיון בבקשת הפסילה פנה בית המשפט לבא-כוח המערערת ואמר כי:
לא היה דיון אתמול בתיק הזה, וזה דברים שנאמרו בשיחה שהיה לי עם עו"ד באופן פרטי זה א', ב', זה דברים שקשורים לתגובה, לא לבקשה שלך, וזה בתגובה לתלונה, מה שאני מבין ממך, זה שלהגיש בקשה לפסול שופט, זה דבר שיש לשקול בכובד ראש ולהגיש תלונה נגד שופט, זה דבר שלא צריכים לשקול בכובד ראש, זה דבר שמסוגלים לעשות, אני הבנתי אותך נכון?
בשלב זה, לא באה איפוא הכחשה לטענות המדינה. יתרה מכך, נציג המדינה עומד, באותו מעמד, על גרסתו:
כפי שציינתי, הדברים שרשומים בסעיף 13 לבקשה שלנו, מתייחסים לאמירות שנאמרו אתמול בבית המשפט, באולם שבו נכחו מספר סנגורים, ותובעת ממחוז שי, אי אפשר להתעלם מכך שנאמרו גם דברים, שמתייחסים באופן ספציפי לתיק שבפנינו היום. הדברים גרמו אי נחת רבה לתובעת, הדברים גרמו אי נחת רבה לתובעים אחרים, שהיו כאן בבית המשפט, קשה שלא לחשוב, או להאמין, שיש באמירות האלה יצירה של מאסה קריטית של אמירות, שנותנות לנו את היסוד להאמין, שבית המשפט כבר גיבש דעה ויש כבר בידו החלטה, לגבי התיק הזה הכל מפורט בבקשה שלי, על כן אבקש מבית המשפט, להיעתר לבקשה ולהעביר את הדיון למוטב [כך במקור] אחר.
אחר שהסתיימו טיעוני הצדדים בקשר לבקשת הפסילה, נתן בית המשפט את החלטתו בבקשה. בית המשפט פירט את השתלשלות העניינים בתיק, במיוחד ביחס להזמנת המשנה לפרקליט המדינה למתן עדות, וציין כי החלטתו בעניין זה נובעת מן הצורך לברר את טענת ההגנה מן הצדק שהעלתה המשיבה. כן התייחס בית המשפט לתלונה שהוגשה נגדו, והעיר כי זו באה לעולם לאחר שבא-כוח המערערת בתיק זה "העביר אוסף של דברים שנאמרו, חלק נכונים, חלק מחוץ להקשר, לגורם תביעה, לפרקליט המדינה, שהעביר אותם לנציבות תלונות על השופטים, שוב מבלי שהייתה איזה בקשה אפילו לפסול את עצמי עכשיו, התלונה הזאת, לא היה ראוי להעביר בשלב, לשלב שזה הועבר לבית המשפט, כי ברור שבהגשת תלונה כזאת, והעברת תלונה כזאת בפני שופט, יש בה לכאורה, לנסות להגיד לשופט, שהוא לא רשאי לדון, שהוא לא רשאי לדון בעניין, הוא לא רשאי לעשות את תפקידו". בית המשפט הוסיף וציין כי יש פסול בהגשת התלונה וכי מטעם זה העבירה לעיון בא-כוח המשיבה. כן חזר בית המשפט מספר פעמים על כך שהוא רואה בהגשת התלונה ניסיון להלך עליו אימים ולהשפיע על-ידי כך על החלטתו בתיק.
בית המשפט ציין עוד בהחלטתו כי דעתו בתיק אינה מגובשת, כי אין הוא יודע בשלב זה אם המשנה לפרקליט המדינה הפעיל את שיקול דעתו בצורה נאותה, אם לאו, וכי ייתן את החלטתו המנומקת לאחר שמיעת מכלול הראיות והטענות בתיק. לבסוף סיכם בית המשפט באמרו כי: "אני כן רואה בעניין של הגשת התלונה במרכאות, כדבר שבא להשפיע עלי ואפילו מעין איום, אבל החלטתי שלא לפסול את עצמי בעקבות זה, כי זה בדיוק, בדיוק אולי מה שאתם ביקשתם להשיג בעניין זה, ואני לא יודע למה, מפני שזה לא נכון שגיבשתי עמדה לגבי כל הדברים".
4. לנוכח דחיית בקשת הפסלות, הודיע בא-כוח המערערת על כוונתו לערער על ההחלטה, וביקש להפסיק את המשפט עד להכרעה בערעור, לפי הוראות סעיף 147(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. במהלך הדיון בבקשה אחרונה זו, ציין בית המשפט כי:
יש כאן דברים שלא אמרו בבקשה לגבי, לגבי סעיף 13, שלא התייחסתי באופן אישי, וכמובן שאני גם לא מדבר בצורה כזאת, כמו שכתוב בבייבי של הנשיאה, אני לא משתמש בביטויים כאלה, וזה נורא מעליב מאוד. אני לא התייחסתי לכל ביטוי וביטוי מן הסתם, אבל מקווה שאתם יודעים שבאמת לא היה צורך בזה.
ופו של דבר, דחה בית המשפט גם את הבקשה להפסיק את המשפט עד להכרעה בערעור.
5. המערערת סבורה כי היה מקום שבית המשפט קמא יפסול עצמו מלדון בתיק, לאור קיומו של חשש ממשי למשוא פנים, המשתקף בדברים שאמר ביום 5.10.2011. כן סבורה המערערת כי דבריו של בית המשפט, כמו גם החלטת הפסלות עצמה, מבטאים היעדר ריחוק מקצועי הדרוש לצורך הכרעה ללא משוא פנים בטענות המערערת. המערערת מדגישה, כי אף שתחושתו הסובייקטיבית של השופט היושב בדין, באשר ליכולתו להכריע בתיק ללא משוא פנים, היא שיקול חשוב ביחס לפסלותו, אין היא מכריעה, ועיקר המשקל נתון למבחן האובייקטיבי. לבסוף, מבקשת המערערת להגיש כראיה תצהיר מטעם התובעת שנכחה באולם בית המשפט ביום 5.10.2011, לאימות טענותיה בדבר התבטאויותיו של בית המשפט.
המשיבה מצידה טוענת כי המניע העומד מאחורי בקשת הפסלות הוא החלטת בית המשפט קמא לזמן את המשנה לפרקליט המדינה למתן עדות, בניגוד לעמדת המערערת, וכי בקשת הפסלות נועדה גם להטיל מורא על בית המשפט מפני פסיקה בניגוד לעמדתה. אמנם, המשיבה ובא-כוחה לא נכחו באולם בית המשפט ביום 5.10.2011, ואולם המשיבה טוענת כי מהחלטתו של בית המשפט קמא עולה כי ההתבטאויות המיוחסות לו מאותו יום מעולם לא נאמרו. המשיבה מתנגדת להגשת תצהיר מטעם המערערת לתמיכה בטענותיה, משזה לא הוגש לערכאה הדיונית.
6. ראשית ייאמר, כי בית המשפט קמא ראה עצמו כמסוגל להכריע בשאלות שהובאו לפניו באובייקטיביות וללא משוא פנים, וקבע במפורש כי דעתו בשאלות אלה נותרה פתוחה. עם זאת, ואף שאין להמעיט בחשיבות עמדתו של השופט היושב בדין ביחס להתקיימות עילת הפסלות, אמת המידה להכרעה היא אמת מידה אובייקטיבית. לפי אמת מידה זו, על בית המשפט לבחון את התקיימותו של חשש ממשי למשוא פנים לא ביחס לשופט מסוים כזה או אחר, כי אם באופן כללי יותר, ביחס לשופט הסביר (וראו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט 126-122 (2006)). לפי אמת מידה זו, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור.
7. הדברים המיוחסים לבית המשפט קמא מן הדיון ביום 5.10.2011 מבטאים חשדנות של ממש כלפי התביעה, מניעיה וטוהר מידותיה. חשדנות זו עולה מעבר לספקנות ניטרלית של שופט כלפי המתדיינים לפניו. אמנם, אין בדרך כלל פסול בעצם הטלת ספק בטענות שהועלו - קודם שהוכחו. אולם, מקום בו תחת ספקנות ניטרלית עולה חשש לקיומה של חשדנות ממש, המלווה במעורבות רגשית של השופט היושב בדין, עשויה לקום עילת פסלות. כך הוא הדבר במקרה זה, שבו אחת השאלות הצריכות הכרעה היא תקינות התנהלותה של התביעה. יוער, כי לא ראיתי צורך לקבל תצהיר מטעם המערערת ביחס לדברים שנאמרו ביום 5.10.2011, שכן בית המשפט קמא לא הסתייג ממרביתם. אכן, בית המשפט הסתייג מן הסגנון שיוחס לו, והיינו מעדיפים להאמין כי אמנם נמנע בית המשפט מלנקוט בלשון שאינה הולמת את התפקיד השיפוטי; שהרי ככלל מצופה משופט כי יבחר תמיד את מילותיו בקפידה, שכן מילים של זילות פגיעתן קשה לא רק בנמען כי אם גם באומר. מכל מקום, דברים אלה המיוחסים לבית המשפט אינם עומדים לבדם.
8. בית המשפט קמא הביע בהחלטותיו ובדברים שנאמרו לפרוטוקול את מורת רוחו מן התלונה שהוגשה נגדו, שאת הגשתה הוא מייחס לבא-כוח המערערת. כך למשל, בית המשפט התבטא כלפיו: "...ולהגיש תלונה נגד שופט, זה דבר שלא צריכים לשקול בכובד ראש, זה דבר שמסוגלים לעשות, אני הבנתי אותך נכון?". בית המשפט שב וכתב בהחלטתו בבקשת הפסלות כי הוא רואה פסול חמור בהגשת התלונה וכי הוא סבור כי מטרתה הייתה להשפיע על פסיקתו בתיק בדרך של איום מרומז. לכך יש להוסיף כי עיקר החלטתו של בית המשפט בבקשת הפסלות עוסק בתלונה שהוגשה נגדו ובשאלת הזמנתו של המשנה לפרקליט המדינה לעדות - אף ששתי סוגיות אלה לא הוזכרו כלל בבקשת הפסלות. מנגד, בית המשפט לא התייחס, במסגרת אותה החלטה, לדברים שיוחסו לו בדיון מיום 5.10.2011. החלטה זו מעידה אף היא על עוצמת תחושותיו כלפי התביעה. אכן, מקום בו סבור שופט כי אחד מן הצדדים לדיון מנסה להלך עליו אימים באמצעות הגשת תלונה שלא בתום לב לנציבות תלונות הציבור על שופטים, ואף מציין במפורש כי הוא חש עצמו נעלב מאוד מבא-כוחו של צד זה - עוצמתה של תחושה זו עלולה להשפיע עליו, אף אם באופן בלתי מודע ואף חרף ניסיונו האמיתי למנוע כל השפעה מעין זו. ודוק: אין חולק כי עצם החלטתו של בית המשפט קמא להזמין לעדות את המשנה לפרקליט המדינה, אף כי היא עשויה לעורר תמיהה, אינה מקימה עילת פסלות. החלטה זו היא בגדר סמכותו של בית המשפט ונועדה, כך נימק זאת בית המשפט קמא, לצורך בירור טענת הגנה שהעלתה המשיבה. בין אם נכונה החלטה זו מבחינה משפטית ובין אם לאו, אין בה כשלעצמה כדי לפסול את השופט מלשבת בדין.
סיכומו של דבר, סבור אני כי ככלל יתקשה שופט סביר שלא להניח לתחושות כה שליליות וחריפות כלפי אחד מן הצדדים להשפיע על החלטתו, במיוחד מקום בו טוהר מידותיו של אותו צד ממש עומד לבחינה; בוודאי שאין מקום להעמיד את בית המשפט למבחן זה - אף אם הוא עצמו מאמין אמונה כנה כי יוכל לו. אמנם אין זה מן הנמנע כי אילו נדחה הערעור היה בית המשפט קמא עומד בהצלחה במבחן זה, כפי שסבר, ואולם לפי אמת המידה האובייקטיבית שתוארה לעיל, קיימת בהחלט גם אפשרות ממשית אחרת.
9. טרם סיום יש להידרש לבקשת המשיבה לקיים דיון בעל-פה בערעור זה. הלכה היא כי קיום דיון בעל-פה בערעור פסלות, גם בפלילים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט הדן בערעור. כפי שכבר נכתב, "אפשרות בחירה זו מקנה לבית המשפט יכול לנהל את הדיון בערעור הפסלות ביתר מהירות ויעילות, כנדרש מאפיו של ערעור זה" (ע"פ 200/10 חן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.3.2010); וראו גם: ע"פ 6101/10 איצחייק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.8.2010); ע"פ 6445/10 ספרטק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.9.2010); ע"פ 8058/10 אבו חדיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.11.2010)). כן נקבע בעניין חן כי מקום בו אין הכרח בשמיעת טיעוני הצדדים בעל-פה, רצוי ככלל להעדיף הכרעה על בסיס הטענות בכתב על-מנת שלא לעכב את ההליך העיקרי עד למועד שבו ניתן יהיה לקיים דיון בעל-פה. כך הדבר במקרה שלפנינו, שבו הגישו הצדדים טיעונים מפורטים ומקיפים בכתב.