העליון: עונשו החמור של אב שהתעלל בילדיו מינית ופיסית שנים ארוכות- לגיטימי

השופט נ' הנדל:

1.       מונח בפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בפ"ח 540/08 (סגן הנשיא צ' סגל והשופטים מ' דרורי וי' נועם), אשר דן את המערער ל-12 שנות מאסר בפועל ולשנתיים מאסר על תנאי לבל יבצע תוך 3 שנים מיום שחרורו עבירת מין או אלימות כלשהי מסוג פשע. עוד חויב המערער בתשלום פיצויים לקורבנותיו - שישה מילדיו ואשתו - בסכום כולל של 70,000 ש"ח. המערער הורשע על פי הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן, במסגרת הסדר טיעון, בביצוע העבירות הבאות: מעשים מגונים בבת משפחה לפי סעיף 351(ג) בהתייחס לסעיף 348(ב) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן 'החוק'); מעשים מגונים בבת משפחה לפי סעיף 348(א) בהתייחס לסעיפים 345(א)(2) ו-348(ג1) לחוק; מעשים מגונים בבת משפחה לפי סעיף 351(ג)(1) בהתייחס לסעיף 348(א) בהתייחס לסעיף 348(ג1) לחוק; תקיפה לפי סעיף 379 לחוק; תקיפת קטין על ידי אחראי לפי סעיף 368ג סיפא לחוק; ותקיפת בת זוג לפי סעיף 382(ב)(1) בהתייחס לסעיף 379 לחוק. הערעור דנא נסב על חומרת העונש.

רקע וטענות הצדדים

2.       מכתב האישום המתוקן עולה כי למערער 12 ילדים, בהם נהג באלימות ועליהם הטיל אימה ופחד. שבעת סעיפי האישום משרטטים שורה ארוכה של אירועי אלימות ומעשים מגונים שביצע המערער כלפי כמה מילדיו ואשתו: לפי סעיף האישום הראשון, ביצע המערער במספר הזדמנויות מעשים מגונים בבתו - בעת שזו הייתה קטינה בת 14 וגם לאחר נישואיה, במהלך הריונה ואף סמוך לאחר לידת בנה (כשהייתה בת כ-18). זאת, בניגוד להסכמתה וחרף הפצרותיה בו שיחדל ממעשיו. מסעיף האישום השני עולה כי המערער ביצע "במספר הזדמנויות רב" מעשים מגונים בבת אחרת בעת שהייתה בגילאים 14-17, הגם שזו הביעה התנגדותה לכך. בעטייה של התנגדות זו, הגדיל המערער לעשות ואף סיכם עם בתו על יום אחד בשבוע בו יוכל לגעת בה וכך נהג. כפי שתואר בגזר הדין: "במספר הזדמנויות רב, עד שנת 1998, היה הנאשם מגיע אל ח' בימי ראשון, פותח חולצתה, מלטף את חזה מעל החזיה, ואז מורידה ומלטף את חזה שלא בהסכמתה". באחד מהמקרים ביקש המערער מבתו ללבוש את חזייתה של אמה ולענוד תכשיטים והיא עשתה כן. במועד אחר, ביקש המערער "לבדוק" את בתו בהסבירו לה כי הדבר נחוץ כתנאי לנישואיה. הוא הורה לה לשכב על המיטה ולפשוט מכנסיה, פישק את רגליה ובדק את איבר מינה בידיו, בעודו אוחז בפנס ומאיר לתוכו. בשלב זה אמר לבתו לחשוב רק עליו וליקק את איבר מינה. סעיף האישום השלישי עניינו מעשים מגונים שבוצעו בבת נוספת של המערער בעת שהייתה בת 16 ועד שמלאו לה 17 ועבירת תקיפה שהתרחשה בעת שהייתה בת 21. על פי האישום הרביעי, נהג המערער החל משנת 1991 ועד לשנת 2003 לסטור לבת אחרת (בגילאים 5-17) באופן שהסב לה כאבים ואף נקט כלפיה אלימות מילולית קשה. אלימות פיזית בעוצמה רבה ובתדירות גבוהה נהג המערער להפנות גם כלפי בנו, יליד 1988, בין השנים 1996 ו-2004 - כך עולה מסעיף האישום החמישי. מסעיף האישום השישי עולה כי האלימות הפיזית הייתה גם מנת חלקה של בת נוספת של המערער: במקרה אחד בהיותה בת 10 ובמקרה אחר בעת שהייתה בת 16. על פי האישום השביעי נהג המערער אף להכות את אשתו במהלך נישואיהם.             

          לאחר שבחן את תסקיר שירות המבחן בעניינו של המערער, הערכת המסוכנות היסודית והמקיפה המעידה על רמת מסוכנות מינית גבוהה שמתמקדת בבני משפחתו בלבד, תסקיר נפגעות עבירה וכן טיעונים ועדויות אופי, לרבות עדותו של המערער עצמו - הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי סיכויי שיקומו של המערער קשים לאומדן ולתחזית בשלב זה. הודגש בגזר הדין כי עסקינן בפרשה חמורה ביותר של עבירות מין ואלימות במשפחה. מעשיו של המערער הסבו נזקים נפשיים קשים לבני משפחתו ומשכך עליו להיענש בחומרה. באשר לסוגיית מצבו הנפשי של המערער צוין כי הלה כשיר לעמוד לדין בהסתמך על חוות דעת פסיכיאטרית שהוגשה בעניינו, הגם שהוא "כנראה סובל ממצב פסיכוטי כרוני" (ראו פסקה 2 לגזר הדין). לעניין מסוכנותו של המערער ציין בית המשפט המחוזי כי מהערכת המסוכנות עולה ש"התדרדר עד כדי התאהבות של ממש בבתו הקטינה". משכך נגזרו עליו עונשי מאסר בפועל ועל תנאי וכן פיצוי כספי כמתואר לעיל.

3.       הסנגור הדגיש בפנינו כי כתב האישום המתוקן, בעובדותיו הודה המערער, גובש לאחר שורה של תיקונים עובדתיים, לרבות הסרת האישומים נגד מרשו בעבירות אינוס. לשיטתו, שגה בית משפט קמא משלא התחשב בכך שמעשיו של המערער מצויים ברף חומרה נמוך ביחס לעבירות מסוג דומה. המערער לא התערטל בפני המתלוננות ולא בא אל סיפוקו בפניהן. הוא לא הפעיל מעולם כל אלימות או שימוש בכוח בעת שעבר את עבירות המין המיוחסות לו. מעת ביצוע העבירות חלף זמן רב. נטען כי המערער חדל מיוזמתו מלבצע את עבירות המין כלפי המתלוננות בלא כל התערבות חיצונית ומבלי שהוגשה נגדו כל תלונה. זאת, כמענה לדרישתן והגם שהוסיף לחיות עמן בביתם המשותף. מבלי להקל ראש בחומרת המעשים המיוחסים למערער, הוטעם שאין להתעלם מכך שמעשיו היו ממוקדי מקום וממוקדי קורבן. דהיינו, הוא מעולם לא "יצר הזדמנויות" לביצוע עבירות מין כלפי הציבור בכלל ובנותיו האחרות בפרט. באשר לעבירות האלימות צוין כי האישומים בעבירות התקיפה מאופיינים בניסוח עמום וכללי ושאינם מתייחסים לפרטים קונקרטיים של מקרים ספציפיים ולתדירות האלימות הנטענת. אירועי האלימות נעשו "על רקע חינוכי" והסתכמו ב"כאבים" ותו לא. עוד נטען כי יש ליתן משקל לקולא להודיית המערער בשלב מוקדם יחסית, אשר "חסכה" את עדות ילדיו ואשתו, וכן לרקע להגשת התלונות נגדו "כמקשה אחת" על ידי בני משפחתו - שעה שבינו לבין אשתו מתנהל הליך גירושין הטומן בחובו מחלוקת כספית. הגם שהמתלוננות לא נחשפו לחקירה נגדית ושלא הוצגו ראיות מאמתות, התייחס בית המשפט המחוזי לתסקירי הקורבן שנערכו בעניינן כאל אמת מוצקה שאין עליה עוררין. יתרה מכך, נטען, פסק הדין מושא הערעור משתית אדניו על עובדות שכלל לא הוכחו. 

לגישת הסנגוריה, ענישה דו ספרתית בעבירות של מעשים מגונים אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה ונסיבות המקרה דנא אינן מצדיקות סטייה מרף הענישה הנהוג דהיום. ציפיית המערער, לאור ההסכם הדיוני עמו, הייתה לעונש נמוך בהרבה מזה שנגזר עליו בפועל. הודייתו במסגרת הסדר הטיעון, אפוא, שינתה את מצבו לרעה - בניגוד למצג שנפרש בפניו. לו היה המערער סבור כי ישנו סיכוי, ולו קלוש, שיושתו עליו מעל ל-10 שנות מאסר בפועל - היה חוזר בו מהודייתו ומבקש לבטל את ההסדר. ברם, בקשת המדינה להשית עליו עונש דו ספרתי נעשתה רק בשלב הטיעונים לעונש ולאחר הצגת ההסדר הדיוני. משכך, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי להתבטל מחמת פגיעה באינטרס ההסתמכות של המערער. בנוסף, נטען שיש ליתן משקל לעברו הפלילי הנקי של המערער ולמצבו הנפשי הקשה, כפי שעולה מתסקיר שירות המבחן, מהערכת המסוכנות בעניינו ומחוות הדעת הפסיכיאטרית שהוגשה ולפיה הוא סובל ממצב פסיכוטי כרוני. 

מהעבר האחר, מאמצת המדינה את גזר דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטתה, נסיבות המקרה חריגות בשל מספר הקורבנות הגבוה והתקופה הארוכה במהלכה בוצעו המעשים כלפי בני משפחתו של המערער. באשר לטיעון לפיו המערער הפסיק את מעשיו מושא כתב האישום 7 שנים עובר להגשת התלונה נגדו, צוין בפנינו כי עבירות האלימות המיוחסות למערער כלפי אשתו בוצעו גם בשנת 2007. כמו כן, הודגש כי בשל הקשר המשפחתי התקשו הקורבנות למצוא את הכוח והיכולת להתלונן סמוך לביצוע המעשים. לעניין החרטה שהביע המערער, הפנתה באת כוח המשיבה למסקנתו של בית המשפט המחוזי כי המערער נעדר מודעות עמוקה ביחס למשמעות מעשיו כלפי בני משפחתו ולנזק ארוך הטווח שהסב להם. בהתאם, סבורה באת כוח המדינה כי דין הערעור להידחות.

דיון

4.       מוכן אני להניח כי במדרג של עבירות מין - מעשי המערער אינם ניצבים בחווק הגבוה ביותר. מכאן טענתה העיקרית של הסנגוריה ולפיה לא היה מוצדק לגזור עליו עונש מאסר בפועל לתקופה של 12 שנים. על פי קו זה, תקופת מאסר ארוכה שכזאת יש לשמור למקרים בהם נעברה עבירת מין חמורה במיוחד כגון אינוס. 

          התשובה לטענה זו מצויה במספר רבדים: הראשון, מספר העבירות. השני, מספר הקורבנות. השלישי הוא הקשר המשפחתי בין העבריין לבין קורבנותיו. הרביעי, היות החלק המכריע של הקורבנות קטינים בעת ביצוע העבירות. החמישי, משכה הארוך של התקופה במהלכה בוצעו העבירות. השישי, הנזק הרב שנגרם לקורבנות על פי התסקירים שהוגשו. השביעי, המסוכנות הנשקפת לבני המשפחה מהמערער בהתבסס על החומר המקצועי שהוגש.

          ניתן לסכם את המשותף לנימוקים האמורים בכך שבניגוד לטענת הסנגור, אין לגזור את העונש על פי התבוננות בסעיפי העבירות בלבד, אלא יש ליתן משקל רב לנסיבות ביצוען. נימוק נוסף נעוץ בממד האכזריות שנלווה למעשיו של המערער. לא רק שהלה השליט "סדר יום" של אלימות וניצול מיני, אלא הוא הגדיל להשפיל את בני משפחתו ולבזותם בהתמדה ובעקביות. כמובן, כל עבירת תקיפה - פיזית ומינית - משפילה ומבזה היא. אולם, בענייננו נדמה כי המערער תר אחר דרכים יצירתיות לרמוס עד עפר את נפשם והווייתם של ילדיו. לדוגמא, הוא המשיך לכפות את עצמו על בתו גם לאחר נישואיה, במהלך הריונה ואף לאחר שהביאה ילד לעולם. הוא הגיע ל"הסדר" עם בת אחרת (ממנו אף סטה), לפיו המגע המיני הכפוי יוגבל ליום אחד בשבוע לבחירתה - חשיבה מעוותת ו"התחשבות" מדומה ופוגענית.

בתקופה בה זכתה הנורמה בדבר "כבוד האדם" למעמד משפטי המעוגן בחוק יסוד, יהא זה לגיטימי להחמיר בעונש בהתבסס על מידת הפגיעה בכבוד הנפגע. בענייננו, הפגיעה הכמעט שיטתית בקבוצה שהיא משפחתו הגרעינית של המערער מוסיפה ממד חומרה נוסף. ניתן היה לחשוב שקשה יותר לפגוע במספר קורבנות מאשר בקורבן אחד. ברם, כאשר מדובר באב התוקף את אשתו וילדיו הקטינים בתוך המשפחה - שותפות הגורל ככל הנראה אך מעצימה את חוסר האונים של הקורבן מול תוקפו. אלימות מינית ופיזית כלפי קבוצה מסוג זה עלולה להפוך את חבריה לאילמים. בהקשר זה תצוין מגמת המחוקק לסייע לנפגעי עבירות מין להשמיע את קולם. המגמה האמורה מוצאת את ביטויה במספר אפיקים, כגון הדרישה לתסקיר נפגע עבירה, יידוע הנפגע טרם הגעת הצדדים להסדר טיעון והארכת תקופת ההתיישנות בעבירות מין.

שיקול נוסף לחומרה הוא הדרך בה ניצל המערער את היותו אבי המשפחה ואת האמון והכבוד שרחשו לו בני משפחתו כפועל יוצא. כבוד ואמון שמצער לציין כי לא היו הדדיים. הפער בין דימוי המערער כלפי חוץ והתנהגותו כלפי פנים, בתוככי ביתו, אף הוא, ניתן להניח, תרם לכאב, לבלבול ולשתיקה בקרב קורבנותיו. כפי שהיטיב לבטא זאת בית המשפט המחוזי: "בעוד נתונות במציאות של אימה ודריכות מתמדת התהפכו היוצרות, כך שהנאשם נתפס בעיניהן כאדם דגול, ואילו הן עצמן - כחוטאות ורעות. הנאשם סיכל כל מנגנון בקרה יעיל שהתיימר לשבש את סדר יומו המעוות, ובתוך כך עורר רגשות אשמה וזכה לציות עיוור". קביעתו זו של בית משפט קמא מושתתת על מארג ראייתי צפוף ועל הודאת המערער עצמו, לרבות הערכותיהם של גורמי המקצוע הרלוונטיים. תסקיר הנפגע היטיב לבאר את הדינאמיקה של קורבנות העבירה: "הציות והנטייה להאשמה עצמית הפך להיות טבוע בהם וחלק מאישיותם, והאפשרות לסרב לאב, גם בבגרותם, לא נחוותה כמציאותית. המציאות המעוותת בה גדלו, היוותה קרקע נוחה לפגיעה המינית בהן, בגילאים מאוחרים יותר" (הובא בעמוד 8 לגזר הדין).

5.       בראייה זו של הדברים, והיא בחינת מהות העבירות של המערער, אין לומר כי העונש הינו חמור יתר על המידה באופן המצדיק התערבות. גזר דינו של בית המשפט המחוזי רצוף לכל אורכו התייחסויות וניתוחים של מלוא החומר הראייתי והמקצועי שנפרש בפניו. עיון בו מלמד שנערך איזון כהלכה בין מכלול השיקולים לחומרא ולקולא. כך, מחד גיסא התייחס בית משפט קמא לעובדה שהאישומים בעבירות אינוס ובמעשי סדום הוסרו; לכך שהודיית המערער במעשים המיוחסים לו בכתב האישום המתוקן חסכה את הצורך בחשיפת המתלוננים לחקירה נגדית; למצבו הנפשי של המערער, הכשיר לעמוד לדין בהסתמך על חוות הדעת הפסיכיאטרית שהוגשה בעניינו, אך סובל מ"מצב פסיכוטי כרוני"; לעברו הנקי ולהיותו אדם נורמטיבי מחוץ לכותלי ביתו; למסוכנותו הגבוהה שהינה "רק" כלפי בני ביתו ובפרט כלפי בתו הקטינה בה התאהב; ואף לטיעון לפיו "אין לכאורה לפנינו סוג של פגיעות פיזיות של ממש המותירות חותם בר-קיימא בגופם של מי מהמתלוננים". מאידך גיסא, נסיבותיהם החמורות של מעשי המערער, התפרשותם על פני תקופה ארוכה, מימדי הניצול והעיוות הכרוכים בהם, הקשר המשפחתי והנזק הכבד שהוסב לקורבנות הטו את הכף לעבר נקיטת יד קשה כלפי המערער. כפי שנימק בית המשפט המחוזי (עמודים 12-13 לגזר הדין):

"לפנינו פרשה חמורה ביותר של עבירות-מין ואלימות במשפחה. אומנם, לא בעבירות אינוס ומעשי סדום עסקינן, כפי שיוחסו לו מלכתחילה. כמו-כן, אין לכאורה לפנינו סוג של פגיעות פיזיות של ממש המותירות חותם בר-קיימא בגופם של מי מהמתלוננים. ברם, אין להתעלם מן העובדה ,כי הנאשם השית על בני משפחתו שלטון דיקטטורי, ובעודו מטיל עליהם אימה ומורא, ביצע בהם סדרת עבירות ארוכה ומתמשכת, במשך שנים ארוכות, שהותירה צלקות עמוקות וכבדות מנשוא בנפשם. הללו נאלצו לשרתו ולרצותו, בעל-כורחם, כלואים בביתם שלהם, נתונים למעקב ולביקורת מוקפדים, לבל יסטו מדרך החתחתים אשר אותה הכתיב הנאשם בעבורם. במעשיו, שיבש הנאשם מהלך התבגרותם התקין של קטינים חסרי-ישע, ולגבי הבנות המשיך גם בבגרותן, ולגבי ר' - אף לאחר נישואיה, בעודו מעוות משמעותם של מושגי יסוד בעולמם; את שלומם וטובתם הזניח ומהם התעלם, כאובייקטיבים גרידא היו בעיניו. חלף היותו מודל לחיקוי ומושא לאהבה הדדית וטבעית השורה בין אב לבני משפחתו, הפך לעבריין - תוקפן ואלים, בעל דפוסי-חשיבה מעוותים אותם תרגם למעשים נלוזים ושפלים. אפילו ב' - אמם של המתלוננים, מצאה עצמה מושפלת ומדוכאת אף היא, עד כי לא יכלה להושיע את ילדיה, בנות ובנים כאחד, בכוחות עצמה. תמימות הנעורים הושחתה, ערכים מקודשים בוזו עד עפר. מגן או ישועה לא מצאו קורבנות הפרשה בביתם, במסגרת התא המשפחתי הסגור עד כדי מחנק"

          המערער טוען כאמור להחלתו של עיקרון הענישה האחידה. בא כוחו מסר לידינו פסיקה המצביעה להשקפתו על קיומו של רף ענישה נמוך יותר מזה שהושת על המערער. ברם, עיון בפסיקה האמורה מעלה כי אין הוריאציות העובדתיות שם דומות לתמונה העובדתית שנפרשה במקרה דנא. זאת, הן מבחינת חומרת המעשים, היקפם, תדירותם וכן מספר הקורבנות. כזכור, הורשע המערער על פי הודאתו בשבעה סעיפי אישום הכוללים ביצוע שורה ארוכה של מעשים מגונים בשלוש מבנותיו ועבירות תקיפה כלפי בנו, שתיים מבנותיו ואשתו. לא היה בן משפחה בטוח ממעלליו. גם כאשר עזבה בתו את הבית, נישאה ואף ילדה תינוק - לא הצליחה היא להימלט מידו הארוכה. במעשיו האמורים הסב המערער נזקים נפשיים כבדים לבני משפחתו. לכך יש להוסיף את דברי קצינת שירות המבחן בדיון בפנינו, לפיהם המערער לא גילה נכונות לשילובו בטיפול, הגם שאפשרות שכזאת קיימת במתקן הכליאה בו הוא מרצה את עונשו. ראוי לציין כי בית משפט זה דחה ערעור על גזר דין, שהשית עונש מאסר בפועל של 12 שנים, 3 שנות מאסר על תנאי ופיצוי על אדם שהורשע בביצוע מעשים מגונים בבתו במשך 3 שנים (ע"פ 2669/02 סער נ' מדינת ישראל (27.5.03)). כפי שנקבע מפי השופטת א' פרוקצ'יה: "אף שהעונש שנגזר על המערער אינו קל, חומרתו הולמת את חומרתם המופלגת של המעשים בהם הורשע ולפיכך אין להתערב כדי להקל בו... המערער ישא בעונשו הכבד על מעשיו הקשים ועל הנזק הרב שגרם לילדתו, שהיא בשר מבשרו".

6.       המערער שב וטוען שציפייתו הלגיטימית מהסדר הטיעון שנחתם עמו הייתה כי עונש המאסר בפועל שייגזר עליו יהא נמוך בהרבה מזה שנגזר עליו על ידי בית המשפט המחוזי. לדבריו, לו היה יודע שהחתימה על הסדר הטיעון כרוכה מניה וביה בסיכון לעונש מאסר בפועל דו ספרתי - היה הוא חוזר בו מהסכמתו להסדר. טענה זו אין בידי לקבל מכמה טעמים: ראשית, לא היה כל הסדר טיעון בעניין העונש. שנית, התובע בהליך קמא עתר לעונש מאסר חמור. שלישית, כפי שתואר לעיל, בית משפט זה כבר דחה ערעור על גזר דין שהשית על עבריין מין במשפחה עונש בסדר גודל זהה בנסיבות דומות. רביעית, יוער כי העונש המרבי הקבוע בחוק העונשין אך בגין סעיף האישום הראשון בו הודה המערער עומד על 15 שנות מאסר (סעיף 351(ג) בהתייחס לסעיף 348(ב) לחוק). יש להדגיש כי המערער עבר מספר רב של עבירות נגד שבעה מבני משפחתו. חמישית, שיקולי מדיניות. מהאמור עולה כי העונש שנגזר על המערער מצוי במתחם הצפיות עובר להחלטה אם לחתום על הסדר טיעון אם לאו. אל לנאשם להיסמך על הערכה זו או אחרת שהולמת את עמדת הסנגוריה, אך לא את עמדת התביעה. דברי הנשיאה ד' בייניש רלוונטיים לענייננו: "כדי שתיווצר ציפייה הראויה להגנה משפטית, להבדיל משאיפה חד-צדדית הניזונה מיתרונות פרוצדוראליים, צריך להתקיים בסיס אשר יצדיק את היווצרות הציפייה. אינטרס ההסתמכות יצמח לנאשם רק אם שינה את מצבו בהתבסס על הבטחה שניתנה לו מטעם הרשות, או בשם גורם מוסמך בתביעה" (ע"פ534/04 פלוני נ' מדינת ישראל (20.1.2005)). משכך, אין לומר כי המערער, שהגיע להסדר טיעון לעניין עובדות המקרה והוראות החיקוק באופן שהיטיב עמו, שינה מצבו לרעה. יתרה מכך, יודגש כי המערער לא נסוג מההסדר בשלבים השונים טרם מתן גזר הדין בעניינו. גם עתה מושא הערעור הוא גזר הדין ואין המערער טוען כי יש לבטל את הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן. כל שהוא טוען הוא כי הייתה לו ציפייה מסוימת לעונש קל יותר, שהתבדתה. עוד יודגש כי העונש נגזר בהתבסס בעיקר על עובדות כתב האישום, בהן הודה המערער. ברי כי המערער אינו זה התוחם את טווח שיקול דעתו של בית המשפט הגוזר את דינו.

ראוי לחתום בהערה הבאה. נאשם רשאי לגרוס כי העונש שהושת עליו חמור יתר על המידה וחורג מהמקובל. התרופה המשפטית לכך היא הגשת ערעור. ברם, עניינו ידון לפי הכללים הרלוונטיים להתערבות בענישה על ידי ערכאת הערעור. טענת נאשם לפיה "ציפיתי לפחות", כמעין פגיעה סובייקטיבית, אינה רלוונטית. כאמור לעיל, שונים פני הדברים אך ורק כאשר ציפייתו של נאשם משקפת הבטחה שניתנה לו על ידי גורם מוסמך בתביעה.