העליון: התנועה במז' י-ם הוסדרה באופן לא חוקי ויש להשיב את המצב לקדמותו - פסקדין

השופט  י' דנציגר:

           ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (השופט נ' סולברג) בעת"מ 8938/08 מיום 7.9.2009 בו התקבלה באופן חלקי עתירת המשיבים 8-1 (המערערים שכנגד).

רקע וההליך לפני בית המשפט לעניינים מנהליים

1.        עיריית ירושלים, משרד התחבורה וכן גופים נוספים, באמצעות החברה לפיתוח מזרח ירושלים בע"מ (להלן: החברה לפיתוח), מבצעים עבודות פיתוח ותשתית במספר רחובות בשכונת סילוואן-ואדי חילווה שבמזרח ירושלים (להלן: השכונה). עבודות אלה תוכננו לכלול, בין היתר, שדרוג תשתיות הניקוז והביוב, הטמנת תשתיות חשמל והחלפת עמודי תאורה, התקנת תשתיות תקשורת, סלילת כבישים, ריצוף פני הרחוב, התקנת רהיטי רחוב, שתילת עצים, בניית קירות תמך, שיפוץ חזיתות בניינים וכן שינויים בהסדרי התנועה בשכונה (להלן: העבודות).

2.        המשיבים 8-1 (להלן: המשיבים) הגישו עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים בה התבקש בית המשפט לאסור על ביצוע העבודות מאחר שהן מבוצעות ללא היתר בניה. כן התבקש בית המשפט לאסור על מתן היתר לביצוע העבודות עד לאישור תכנית מפורטת לשכונה. בקשת המשיבים למתן צו ביניים שיורה על הפסקת ביצוע העבודות נדחתה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים ביום 16.12.2008 ובקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה על ידי השופטת מ' נאור בהחלטתה מיום 24.2.2009 (בר"ם 10956/08).

3.        בעתירתם טענו המשיבים כי העבודות מבוצעות בחוסר סמכות ובניגוד לחוק. בכלל זאת נטען כי קודם לביצוע העבודות יש לאשר תכנית מפורטת לשטח השכונה וכי לא ניתן לקבל היתרי בניה לביצוע העבודות בהעדר תכנית מפורטת כאמור. עוד נטען, כי לעבודות לא הוצאו היתרי בניה כנדרש על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) ותקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 (להלן: התקנות) וכי לא התקבלו האישורים הדרושים לביצוע העבודות על ידי הגורמים המוסמכים בהתאם לחוקים נוספים אשר מסדירים ביצוע עבודות הכרוכות בתשתיות חשמל, תקשורת, מים, ביוב וניקוז. כן נטען כי לא ניתן לבצע את העבודות במרבית השטח בו הן מבוצעות בהתאם לתכניות החלות. בנוסף, נטען כי העבודות המתבצעות באחד מן הרחובות - דרך השילוח - ואשר לגביהן ניתן היתר בניה, חורגות מן ההיתר שניתן ומשטח התכנית החלה.

4.        מנגד, טענו עיריית ירושלים (להלן גם: העירייה) והוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (להלן: הוועדה המקומית) כי אין צורך לאשר תכנית מפורטת קודם לביצוע העבודות וכי העבודות אינן טעונות היתר בניה שכן הן נמנות על החריגים הקבועים בתקנות. כן נטען כי בהתאם לתכנית החלה על מרבית השטח בו מבוצעות העבודות, אין צורך בקבלת היתרי בניה לביצוע העבודות. עוד נטען כי לעבודות המבוצעות ברחוב דרך השילוח ניתן היתר בניה וכי התקבלו האישורים הדרושים לביצוע העבודות בכלל השטח על ידי הגורמים המוסמכים. כן נטען כי הסעדים המתבקשים במסגרת העתירה כלליים וגורפים. טענות דומות נשמעו מפי החברה לפיתוח. בנוסף, עמדה החברה לפיתוח על הפעולות שעשתה על מנת ליידע ולשתף את תושבי השכונה באשר לעבודות העתידות להתבצע בשכונה. באשר לעבודות המבוצעות ברחוב דרך השילוח נטען כי הן מבוצעות לפי היתר בניה שכן הן כוללות בניה חדשה בדמות של "התווית דרך חדשה, הכשרת סובה והקמתו של מגרש חניה קבוע". עוד נמסר כי עבודות המים והביוב מבוצעות עבור חברת הגיחון בע"מ שהיא תאגיד המים והביוב העירוני (להלן: חברת הגיחון) וכי אלה נדרשות בשל מצבן החמור של התשתיות בשכונה. בנוסף עמדה החברה לפיתוח על כך כי עבודות הטמנת קווי החשמל מבוצעות עבור חברת החשמל למזרח ירושלים.

           משרד התחבורה ציין בתשובתו כי התכנית לשינוי הסדרי התנועה במסגרת הפרויקט אושרה על ידי רשות התימרור המרכזית לאחר שנמצא כי מטרת התכנית היא שיפור זרימת התנועה בשכונה תוך מתן דגש על בטיחות. כן ציין משרד התחבורה כי הוא רואה חשיבות רבה בקידום הפרויקט המבוקש. באשר לעמדת יתר הרשויות הרלבנטיות ציין משרד התחבורה כי בהעדר פירוט מספיק בכתבי הטענות של אופי העבודות לא ניתן לקבוע, לגבי מרבית העבודות, האם הן חייבות בהיתרים מטעם הרשויות הרלבנטיות אם לאו.

           עמותת אלע"ד (להלן: העמותה) טענה כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל "המטרות הפוליטיות" המובלעות בה ובשל היותה אמצעי לחץ על הרשויות להכנת תכנית מפורטת לשכונה, בשל הסעדים הכוללניים שהתבקשו בה, וכן בשל השיהוי שבהגשתה. העמותה הוסיפה וטענה, בדומה לעיריית ירושלים ולוועדה המקומית, כי העבודות אינן חייבות בהיתרי בניה וכי אין חובה באישור תכנית מפורטת קודם לביצוע העבודות.

           רשות הטבע והגנים ציינה כי ניתן על ידה ההיתר הנדרש לביצוע העבודות וכי לדידה העבודות בעלות חשיבות רבה לשמירת השטח ופיתוחו.

5.        במהלך הדיון לפני בית המשפט לעניינים מנהליים הורה בית המשפט לחברה לפיתוח להמציא לבאי כוח משרד התחבורה וכן לבאי כוח המשיבים 8-1 את תכניות הביצוע על מנת שבאי כוח משרד התחבורה יוכלו להציג עמדה משפטית שתהיה על דעת הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה (להלן: הוועדה המחוזית) ויתר הרשויות הנוגעות בדבר.

6.        בהודעה אשר הוגשה על פי ההחלטה נמסרה עמדת הוועדה המחוזית. בתמצית ניתן לומר כי זו סברה כי מרבית העבודות אינן חייבות בהיתר בניה או בהיתרים מכוח החוקים האחרים החלים וזאת נוכח אופיין ונוכח הוראות הפטור הקבועות בתקנות. בין היתר ציינה הוועדה כי מן המידע שמסרה העירייה עולה כי מתבצעות רק עבודות החלפה ותיקון של צנרת המים והביוב הקיימת ולא הקמה של תשתית חדשה. יחד עם זאת, מסרה הוועדה כי הקמת מדרכות בדרכים הקיימות וכן ביצוע עבודות של הקמת גדרות חדשות ושיקום חזיתות (למעט ניקוין ועריכת תיקונים מזעריים בהן) בדרכים הקיימות מחייבים קבלת היתרי בניה, הן מאחר שמדובר בשינוי פני הקרקע, הן מאחר שמדובר בדרכים ובבינוי שאינם מאושרים מבחינת סטאטוטורית והן נוכח ההוראות המחמירות בתכנית החלה. הוועדה הוסיפה ומסרה כי היתר הבניה שניתן לעבודות המבוצעות ברחוב דרך השילוח לא הוצג לה אך היא מניחה כי העבודות תואמות את התכנית התקפה ואת היתר הבניה.

7.        העירייה והוועדה המקומית טענו בתגובה להודעה כי הוועדה המקומית היא הגוף המוסמך ליתן היתרי בניה וכי נושא היתרי הבניה נמצא בתחום מומחיותה וסמכותה. כן נטען כי עמדת הוועדה המחוזית שגויה בכל הנוגע לצורך בהיתרי בניה שכן די באישור הסדרי התנועה על ידי רשות התימרור המרכזית כדי לאפשר את ביצוע העבודות. עוד נטען כי הכשרתן של מדרכות היא פעולה המבוצעת על פי פקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן: פקודת התעבורה) ותקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: תקנות התעבורה) ואין צורך בהיתר בניה בנוסף להיתר הניתן על ידי רשות התימרור. העמותה טענה בתגובה כי אין להעדיף את עמדת הוועדה המחוזית על פני עמדת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. בנוסף, טענה כי אף אם באופן עקרוני אופי העבודות מחייב קבלת היתר בניה, הרי שיש לקבוע כי מקרה זה מהווה חריג לכלל שכן צורכי השעה אינם מאפשרים המתנה עד לאישור התכניות.

           החברה לפיתוח טענה אף היא כי אין מקום לקבל את עמדת הוועדה המחוזית, תוך שהיא עומדת על אופי העבודות המבוצעות. כן נטען כי עמדת הוועדה המחוזית אינה עדיפה על פני עמדת הוועדה המקומית אשר סוברת כי אין צורך בהיתרי בניה לצורך ביצוע העבודות. עוד נטען כי ניתן להתייחס לדרכים בהן מבוצעות העבודות, על אף כי אינן מאושרות סטאטוטורית, כדרכים מאושרות. ממילא, כך נטען, די בהיתר הניתן על ידי רשויות התימרור לביצוע העבודות בדרכים. עוד נטען כי מדובר בשינוי מזערי של פני הקרקע.

8.        בתגובתם להודעת הוועדה המחוזית ולעמדות יתר הצדדים להודעה זו הציגו המשיבים ניתוח לאופי העבודות המבוצעות במסגרת הפרויקט. לטענתם, מדובר בעבודות בניה בהיקף נרחב הכוללות החלפה או הנחה של קווי ביוב, קווי מים וקו ניקוז; הנחת קווי חשמל; כיסוי התשתיות תוך שמירה על מפלס הדרך המקורי במרבית הדרכים; שינוי תוואי הדרכים במובן זה שמתוכנן ריצוף מדרכות וחלקים מן המיסעות באבני ריצוף מיוחדות, הצרת המיסעה הקיימת והרחבת המדרכות על חשבונה וכן הפיכת חלק מן הרחובות ל"רחובות משולבים" תוך צמצום משמעותי של מספר מקומות החניה שהיו ברחובות אלו; שיפוץ והרחבה של מדרכות קיימות ובניית מדרכות חדשות לרבות הוספת עמודי תאורה, ערוגות, עצים וקירות חדשים וכן חיזוק, עיבוי והגבהה של קירות קיימים; שיפוץ חזיתות לרבות הגבהת קירות קיימים, שיקום קירות מסוכנים וציפוי קירות באבן; ושינויים בהסדרי התנועה. באשר לעבודות המבוצעות בדרך השילוח נטען כי חלקן מבוצעות מחוץ לשטח התכנית המפורטת החלה.

           על יסוד ניתוח זה נטען כי היקף העבודות מלמד כי קיים הכרח באישור תכנית מפורטת ובהוצאת היתר בניה קודם לביצוען, בין היתר מאחר שהעבודות מבוצעות בהתעלם מצרכי תושבי השכונה ורק על מנת להפוך את חלקה של השכונה כנוחה ומושכת לתיירים ומבקרים.

           בנוסף, חלקו המשיבים על עמדת הוועדה המחוזית לפיה סלילה מחודשת של הדרכים הקיימות אינה חייבת בהיתר בניה. לעניין זה נטען כי מאחר שמדובר בדרכים שאינן מאושרות סטאטוטורית לא ניתן לבצע בהן כל פעולה וזאת אף אם מדובר בדרכים שהיו קיימות קודם לאישור תכנית המתאר המקומית  החלה על השטח. בנוסף, חלקו המשיבים על עמדת הוועדה המחוזית לפיה אין צורך בהיתרים לביצוע עבודות התשתית המבוצעות. בהקשר זה נטען כי בהעדר תכנית אב סטאטוטורית למים, לניקוז ולביוב לא ניתן לבצע עבודות אחזקה או תחזוקה לתשתיות אלה וכי הצבת עמודי חשמל מחייבת אף היא הוצאת היתרי בניה.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

9.        בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את טענת המשיבים לפיה התקנות אינן חלות מקום בו אין תכנית מפורטת. בית המשפט קבע כי על פי הוראות חוק התכנון והבניה והתקנות הכלל הוא כי יש צורך בהיתר בניה עבור כל שינוי בפני הקרקע, והחריגים לכלל זה מאפשרים שינוי של פני הקרקע ללא היתר. באשר לחריגים אלו, הקבועים בתקנות, ציין בית המשפט כי מדובר בעבודות שמחוקק המשנה מצא כי יש להקל על ביצוען במהירות ובגמישות וכי דווקא במצבים בהם אין תכנית מפורטת ישנו "הגיון רב" להסתמך על החריגים הקבועים בתקנות לביצוע תחזוקה של תשתיות, שיפור והחלפה שלהן. מכאן, פנה בית המשפט לעניינים מנהליים ובחן האם בהתאם לתקנות ובהתאם להוראות חוקים נוספים החלים על ביצוע העבודות השונות, היה צורך בהיתר בניה או היתר אחר לשם ביצוען.