העליון: הטוענים לבעלות בקרקע לא פעלו למימוש הזכויות במשך שנים ולא יזכו לצו מניעה זמני - פסקדין

           לפניי בקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ד"ר י' מרזל), אשר דחה בקשה למתן צו מניעה זמני במסגרת בקשת רשות ערעור שהגישו המבקשים על החלטת בית משפט השלום. בגדרה של החלטה אחרונה זו,  נדחתה בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבה להיכנס, לבצע פעולות, דיספוזיציה או קידום תכנית בנין עיר במקרקעין הנדונים בשכונת שיח' ג'ראח בירושלים.

1.        המקרקעין נושא הבקשה ידועים כחלקה 9 בגוש 30134 בשכונת שיח' ג'ראח בירושלים (להלן: המקרקעין). המקרקעין מצויים בהליכי הסדר לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969. מדובר בקרקע פנויה, שלא בנוי עליה כל מבנה, והיא שימשה עד לאחרונה מגרש חנייה בסמוך למלון "שפרד". אציין כאן במאמר מוסגר, כי גם חלקת הקרקע הצמודה (חלקה 40), עליה ניצב בשעתו מלון שפרד,  היא נושא להליך מקביל התלוי ועומד לפני בית משפט זה (בג"ץ 308/11). למשיבה ניתן היתר לבנות על שתי חלקות אלה כ-12 יחידות דיור, ובהתאם לכך - החלו ביום 9.1.11 פעולות בנייה במקרקעין. נחזור, אם כן, לחלקה 9. לדברי המבקשים, על אף שזכויותיהם טרם נרשמו, הם הבעלים במקרקעין, שהועברו אליהם כדין על-פי צו ירושה מסבם כאמל עארף אלחוסייני (להלן: הסב). לטענתם, רק ביום 28.6.10 נודע להם כי נציגי המשיבה נכנסו למקרקעין והחלו לבצע בה עבודות חפירה באמצעות ציוד כבד. על רקע זה, הם פנו לבית משפט השלום בבקשה לצו מניעה זמני שיאסור עליה להיכנס לחלקה או לבצע בה כל פעולה. המשיבה טענה מנגד, כי הסב מכר את המקרקעין לאלחאג' אמין טאהר מוצטפא אלחוסייני (שנכדתו היא העותרת בבג"צ 308/11; להלן: אלחוסייני)  עוד בשנים 1964-1963, ולאחר מכן הם הוכרזו כנכס נפקד ובהמשך הועברו לרשות הפיתוח. לדבריה היא רכשה את המקרקעין כדין מרשות הפיתוח בשנת 1978, וזכויותיה נרשמו בלוח התביעות בלשכת הסדר המקרקעין על-פי חוזה המכר. עוד נטען, כי עד לשנת 1988, החזיקה רשות הפיתוח בנכס, ומשנת 1988 מחזיקה בה המשיבה. היא מוסיפה ומציינת, כי במשך שנים פעל במקום בסיס של משמר הגבול, בהתאם לחוזה שכירות בין הצדדים, שנחתם בהתייחס למקרקעין. לטענתה, לא הוכחה זכותו של הסב במקרקעין ולא הובא אישור לצו הירושה; וממילא חלה התיישנות ונפל שיהוי בתביעת המבקשים, שכן זכויותיה של המשיבה נרשמו בלוח התביעות כבר בשנת 1988.

2.        בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת מ' ליפשיץ-פריבס) בחן את הבקשה, ולאחר דיון שבו נחקרו ממושכות מצהירים שונים, והוצגו מסמכים רבים - ראה לדחותה. תחילה, סקר בית המשפט את התשתית הראייתית שהובאה על-ידי המשיבה להוכחת בעלותה במקרקעין. לפי קביעתו, הגם שהבעלות במקרקעין נרשמה על-שם הסב בפנקס הרישום הטורקי - כפי שעולה מנסח רישום ירדני שנחתם על-ידי פקיד הסדר ירדני (שלא לווה באישור על היותו נאמן למקור), הרי שבלוח תביעות ירדני, ובלוח תביעות ישראלי שהעתיקו, נרשמה בעלותו של אלחוסייני במקרקעין בשלמות, ונמחקו שמותיהם של היורשים. לטענת המשיבה, שגובתה במסמכי מכר, רכש אלחוסייני את המקרקעין מן הסב. יצוין, כי משלא צורף אישור כי הסכמי המכר נאמנים למקור, ובאין יכולת לאשר את מקוריות החתימה, לא ראה בית המשפט ליתן משקל להסכמים אלה לצורך הדיון בבקשה.  לפי קביעת בית המשפט, המבקשים נמנעו מלהגיש בקשה לפקיד ההסדר הירדני לתיקון הרישומים במקרקעין או למצער לפקיד ההסדר הישראלי, שישנה את הרישום הירדני.

3.        מסמך נוסף אשר ממנו למד בית המשפט על זהות הבעלים במקרקעין לאורך השנים, הוא אישור משנת 1976 להכרזה על המקרקעין כנכס נפקד לפי סעיף 30(ב) לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים), חתום על-ידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים. בהתאם לאישור האמור, הוגשה בקשה לפקיד ההסדר, כי ירשום בלוח התביעות שהחלקה מוקנית לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, ובהמשך לכך - נרשמה בלוח התביעות תעודת הנפקדות בחתימת פקיד ההסדר. בלוח תביעות נוסף משנת 1978 נרשמה רשות הפיתוח כבעלים בשלמות של המקרקעין.

4.        בצד זה עמד בית המשפט, על תעודת עובד ציבור מלשכת רישום המקרקעין, שממנה עלה כי המשיבה הגישה תזכיר תביעה בשנת 1988, אשר הוסף על-ידי פקיד ההסדר ללוח התביעות. לתזכיר צורפו אישורי מסים, אישורים מטעם העירייה, אישור מטעם המינהל להעברה, טופס ויתור על זכויות של רשות הפיתוח וכן שטר מכר של רשות הפיתוח למשיבה מחודש דצמבר 1988. בלוח תביעות נוסף ממועד מאוחר יותר, אשר נשא את חותמת וחתימת פקיד ההסדר, נרשמה המשיבה כבעלים על המקרקעין בשלמות, הגם שנאמר בו כי טרם קוים בירור זכויות במקרקעין וטרם פורסם לוח הזכויות.

5.        בית משפט השלום הסיק מהראיות שלפניו כי המשיבה רכשה את המקרקעין מרשות הפיתוח לאחר שראתה כי קיים רישום של האחרונה על שטר מכר מהאפוטרופוס לידי הרשות. בית המשפט עמד על תנאי סעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים, שקובע מנגנון של תקנת שוק, על מנת להגן על מי שרוכש נכס מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים, וציין כי רכישת השטח על-ידי המשיבה לא נעשתה מן האפוטרופוס לנכסי נפקדים, אלא מרשות הפיתוח. עוד קבע בית המשפט, כי אין במעמדו ה"נחות" של רישום בלוח תביעות לעומת נסח הרישום הירדני שבידי המבקשים, כדי לבסס את זכותם למנוע מן המשיבה לפעול במקרקעין.

6.        במקביל לכך, קבע בית המשפט כי הבאת עניינם של המבקשים בפני בית המשפט רק בעת הנוכחית מצביעה על שיהוי בהתנהלותם. לפי קביעתו, חרף ידיעתם של המבקשים בדבר חזקה של אחרים - ובראש ובראשונה משמר הגבול - במקרקעין במשך שנים, הם נמנעו מביצוע פעולות ונקיטת הליכים למיצוי זכויותיהם הנטענות. כך, למשל, נמנעו המבקשים מלהגיש תזכיר תביעה לפקיד ההסדר או להגיש תביעה לסעד הצהרתי על היותם בעלי זכויות במקרקעין. זאת, הגם שידעו על הפעילות המתבצעת בשטח על-ידי משמר הגבול לאורך זמן, וחרף ידיעתם על אפשרות לשינוי בבעלות בהם, עם עזיבת משמר הגבול את השטח לפני כשנה. תחת זאת, הסתפקו המבקשים בפנייה לעורכת דין שתטפל בכך ובעריכת בירור לא ממצה.

7.        לפי קביעת בית המשפט, גם אם נכונה טענת המבקשים כי היה קושי לאתר חלק מן המסמכים הנוגעים למקרקעין בלשכת ההסדר, לא היה בכך כדי למנוע עיון בלוח התביעות שבו מופיע רישום הבעלות של המשיבה במקרקעין, כך בפרט נוכח ידיעתם של המבקשים על השימוש  הנוגד שנעשה בהם. בית המשפט ציין כי אילו דאגו המבקשים לקבלת צווי ירושה מקוריים ולהמצאת המסמכים הנדרשים לתזכיר התביעה, היה בידם לפעול זה מכבר לבירור זכויותיהם. בית המשפט אף הביע תמיהה בנוגע להימנעותם של המבקשים מלהיכנס למלון שפרד, מיד לאחר שפונה משוטרי משמר הגבול לפני מספר שנים, אם אמנם - כפי טענתם - נותרה הבעלות בו בידי סבם. על רקע התנהלות זו, פסק בית המשפט כי הגם שהמבקשים הזדרזו לפנות לבית המשפט עם הבאת ציוד החפירה לשטח על-ידי המשיבה, יש ליתן משקל לשיהוי מצדם בהבטחת זכויותיהם כבעלים במקרקעין.

8.        על רקע האמור - ונוכח העובדה שהמבקשים אינם המחזיקים במקרקעין מזה עשרות שנים וכי נזקיהם ניתנים לריפוי בפיצוי כספי, ואף בבקשה מאוחרת לסילוק יד אם תוכח בעלותם במקרקעין, דחה בית המשפט את הבקשה לסעד זמני. בית המשפט הדגיש כי אין בדחיית הבקשה כדי להכריע בשאלת זכותם של המבקשים במקרקעין, שתתברר בהליך העיקרי.

9.        המבקשים הגישו בקשת רשות ערעור על ההחלטה לפני בית המשפט המחוזי, שבגדרה עתרו למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה לבצע פעולות במקרקעין. בית המשפט דחה את הבקשה בהצביעו על השיהוי הכבד שבו היא נגועה. הודגש, כי קביעות בית המשפט קמא באשר לזכויות הלכאוריות של המשיבה בקרקע באו לאחר הליך מפורט של שמיעת ראיות ותצהירים, והמבקשים לא הצליחו לעמוד בנטל הכבד לסתור את ממצאיו. משקל ניכר העניק בית המשפט המחוזי להימנעותם של המבקשים מלנקוט בצעדים על מנת לממש את זכותם הנטענת, הגם שידעו כי הנכס הוחזק בחזקה נוגדת במשך שנים רבות, בין היתר על-ידי משמר הגבול, שנוכחותו ופעולתו במקום היתה גלויה לעיני כל. רק כאשר עלו על הקרקע כלים הנדסיים, ראו המבקשים לפנות לערכאות לטיפול בעניינם. בית המשפט חתם החלטתו בהצביעו על כך שמאזן הנוחות נוטה לטובת המשך העבודות, בשים לב להסתמכותה של המשיבה על המצב הקיים, עד כדי הוצאת היתר בנייה, ולכך שלא יהיה בביצוען כדי ליצור מצב בלתי הפיך, שכן ניתן יהיה לשפות את המבקשים בפיצוי כספי.

10.      מכאן הבקשה שלפניי, שבגדרה טוענים המבקשים כי טעמים של עשיית צדק מחייבים את קבלתה, כך בפרט נוכח העובדה שהערכאות הקודמות נמנעו - להשקפתם -  מלדון במלוא הטענות שהועלו על-ידם. בהתייחס למאזן הנוחות, טוענים המבקשים כי לא ניתן להמיר את זכותם הקניינית בפיצוי כספי, וממילא הנזקים שלהם טוענת המשיבה במקרה שבו יינתן צו המניעה, הנגזרים מעיכוב בפרויקט שהיא מבצעת במקרקעין, לא הוכחו בראיות. אשר לסיכויי הערעור, נטען כי אלה גבוהים, באשר הערכאות הקודמות נמנעו לחלוטין מלדון בשאלה המשפטית העומדת ביסוד הפרשה, היא שאלת היחס בין רישום בלוח התביעות לבין זכות קודמת הרשומה ב"טאבו טורקי", כגון זו שנרשמה לטובת סבם. לדברי המבקשים, לא ניתן לראות בבנייה שתבוצע על-ידי המשיבה שימור של מצב קיים, ויש להקדים את בירור הזכויות במקרקעין להתרת הבנייה. לבסוף הם טוענים, כי לא חלה התיישנות בנוגע לתביעתם, ואף לא שיהוי - שכן הם פנו לבית המשפט בבקשה לצו מניעה זמני פחות מ-24 שעות לאחר שהמשיבה החלה לחפור במקרקעין.

11.      המשיבה טוענת בתגובה, כי לא מתעוררת בענייננו כל שאלה משפטית המצדיקה דיון בבקשה ב"גלגול שלישי". כך, אפילו נפלה טעות בקביעתו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים כי החלקה נושא ענייננו הינה נכס נפקד, טעות מעין זו מזכה את בעלי הנכס, לכל היותר, בתמורה הכספית שקיבל האפוטרופוס בגינו. אשר ליחס בין הרישום בלוח התביעות לבין הרישום בפנקס הטורקי, טוענת המשיבה כי לא עלה בידי המבקשים להוכיח כי הרישום בפנקס הטורקי מתייחס לנכס נושא הדיון; כי ממילא נקבע כי מורישי המבקשים מכרו את הנכס לאלחוסייני, אשר הוכרז לגביו כי הוא נפקד; וכי לשאלת היחס בין שני המרשמים אין נפקות לענייננו, שכן רישום בפנקס טורקי, אין דינו כרישום בפנקס השטרות. לטענת המשיבה, סיכוייהם של המבקשים לזכות בערעור הינם נמוכים, שכן טענות היסוד שהעלו בערעור התייחסו לקביעות עובדתיות שיצאו מתחת ידיו של בית המשפט קמא, וכן נוכח השיהוי הניכר שבו הוגשה בקשתם. לטענת המשיבה, המבקשים אף הסתירו מבית המשפט עובדות רלוונטיות ומסרו תצהירים כוזבים, וגם בשל כך ניתן להניח כי יידחה ערעורם. לבסוף, ובהתייחס למאזן הנוחות בין הצדדים, מצביעה המשיבה על הנזקים הכבדים שייגרמו לה אם יינתן הצו, נוכח התשלומים הרבים שבהם נשאה עד עתה במסגרת פרויקט הבנייה במקרקעין, ונוכח האפשרות לפצות את המבקשים כספית במקרה שבו תביעתם תתקבל.

12.      לאחר שבחנתי את הבקשה לסעד זמני ואת צרופותיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. זאת, בכפוף לכך שבפנקסי המקרקעין הרלוונטיים תירשם הערה בדבר קיומו של ההליך התלוי ועומד, כמו גם הבאת עובדה זו לידיעתם של רוכשים פוטנציאליים של המקרקעין במקרה של דיספוזיציה עתידית.

13.      הלכה היא כי בית משפט זה אינו מתערב ברגיל בהחלטותיה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע למתן סעדים זמניים, אלא במקרים חריגים (ראו למשל רע"א 8843/09 סטרוד נ' עו"ד אשכנזי, כונס נכסים (לא פורסם, 5.11.2009)). המקרה שלפני אינו בא בגדרי אותם מקרים חריגים. 

         כידוע, אמות המידה להכרעה בבקשה לצו מניעה זמני הן  קיומה לכאורה של עילת תביעה  ומאזן הנוחות בין הצדדים (רע"א 10509/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בגס (לא פורסם, 25.12.2005)). בצד אלה, רשאי בית המשפט להביא בגדר שיקוליו גם שיקולים שביושר ושיקולי צדק (רע"א 3569/10 אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות  בע"מ (לא פורסם, 28.6.10)). בין שני השיקולים הראשונים מתקיימים יחסי גומלין: ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהפך (רע"א 3071/10 רידר נ' רפאל חברה לבניין בע"מ (לא פורסם, 20.5.2010); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 521 (מהדורה עשירית, תשס"ט-2009)). בהתאם לאמות מידה אלה, לא מצאתי כי הונחה עילה למתן רשות ערעור בנסיבות המקרה דנן.

14.      להשקפתי, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבה. אכן, יש ליתן משקל רב לכך שהקרקע הוחזקה באופן גלוי בחזקה נוגדת במשך שנים רבות - בחלקן על-ידי משמר הגבול, מבלי שהמבקשים ראו לעשות כל צעד למימוש זכותם, הגם שהיו מודעים לפעילות המתבצעת בה. כפי שציינו הערכאות הקודמות, לאורך תקופה ארוכה חדלו המבקשים מלפעול בהתאם לכלים המשפטיים שעמדו לרשותם, ובכלל זה הגשת תזכיר תביעה לצורך תיקון לוח התביעות. טענתם של המבקשים כי לא היו מודעים להעברת הבעלות בשטח אינה יכולה להישמע, נוכח האפשרות שעמדה בפניהם לעיין במסמכים המצויים בתיקים בלשכת ההסדר, ובעיקר נוכח תפיסתו הפומבית של השטח על-ידי גורמים נוגדים לארוך תקופה ממושכת. אף כאשר נודע למבקשים על קיומה של תוכנית לבנייה במקרקעין, הם הוסיפו להמתין קרוב לחודש ימים נוסף, ורק כשעל המקרקעין החלו עולים כלים כבדים, ראו לפנות בבקשה לצו מניעה לבית משפט השלום. הימנעותם של המבקשים מלעמוד על זכותם בשלב מוקדם יותר והשלמתם לאורך שנים עם תפיסת שטח גלויה לעיני כל על-ידי גורם אחר אומרת דרשני. עוד יש בדבר ללמד, כי אין בדחיית הבקשה לסעד זמני כדי לשנות מצב קיים מבחינת החזקת המקרקעין. בהימנעותם של המבקשים מלפעול למימוש זכותם הנטענת לאורך זמן, יש גם כדי להסביר את הסתמכותה של המשיבה על היעדרה של בעלות נוגדת בה. בהקשר זה, לא עלה בידי המבקשים לסתור את טענות המשיבה כי בהסתמך על הנחתה בדבר בעלותה בשטח, היא ראתה לקדם את פרויקט הבינוי במקרקעין, שבמסגרתו שולמו תשלומים ונחתמו חוזים, שקבלת הבקשה עלולה לסכל. לכך יש להוסיף, כי אם אכן תתקבל תביעתם ותוכח בעלותם בקרקע, יוכלו המבקשים לקבל סעדים הן במישור הכספי, הן במישור הקנייני.

15.      הנה כי-כן, השיהוי שבו לקו המבקשים בטיפול ובמימוש זכויותיהם הנטענות, היעדרם מן השטח לאורך זמן ותפיסתו על-ידי אחר שלא זכתה לתגובתם, כמו גם היכולת לקבל סעד אפקטיבי אם תתקבל תביעתם, מטים את מאזן הנוחות בין הצדדים לטובת המשיבה. במצב דברים זה, אף בלא שאידרש לשאלת קיומה לכאורה של עילת תביעה, לא מצאתי כי בדחיית הבקשה לצו מניעה זמני נפלה טעות המצדיקה התערבות.

16.      בצד האמור, על מנת להבטיח את היכולת לקבלת סעדים במישור הקנייני אם תתקבל תביעתם, שעליה עמד גם בית משפט השלום, תירשם הערה בפנקסי המקרקעין הרלוונטיים בדבר קיומו של ההליך, וכאמור - המשיבה תודיע על דבר קיומו לרוכשים פוטנציאליים בכל מקרה של דיספוזיציה עתידית. למותר לציין שאין באמור משום נקיטת עמדה בשאלת הבעלות במקרקעין לגופו של עניין, וזו תיבחן בגדרו של ההליך העיקרי.  

           בכפוף לאמור, הבקשה נדחית. הוצאות הליך זה יילקחו בחשבון בפסיקת ההוצאות בהליך העיקרי.