העליון דחה ערעורו של מורשע בעבירות מין שביצע בשכנתו הקטינה בהיותו קטין - פסקדין

השופט ס' ג'ובראן:

לפנינו ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (פ"ח 1041/06, כבוד השופטים ר' יפה כ"ץ - סג"נ, ו' מרוז וא' ואגו) מיום 1.6.2009 בה הורשע המערער בביצוען של ארבע עבירות של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין והדחה בחקירה לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין. כל אלו בהיותו קטין, כנגד שכנתו הקטינה (להלן: הקטינה). לחלופין מוגש ערעור על גזר הדין שניתן בעניינו של המערער מיום 1.7.2010.

השתלשלות ההליכים עד כה

כתב האישום

1.       כנגד המערער הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי המייחס לו עבירות מין רבות, ביניהן מספר עבירות של ביצוע מעשים מגונים בקטינה, מספר עבירות של ביצוע מעשה סדום בקטינה (להלן: המעשים) וכן עבירה של הדחה בחקירה. על פי הנטען בכתב האישום, המערער ביצע את המעשים בקטינה, בהיותה מתחת לגיל 14, במועדים שאינם ידועים למשיבה. כתב האישום מתאר מספר אירועים במסגרתם בוצעו העבירות (להלן: האירועים):

          (א) האישום הראשון הינו בגין אירוע שבו, על פי הנטען, ביקש המערער מהקטינה לבוא עמו למחסן של בנין ברחוב בו גרו שניהם (להלן: המחסן). במחסן ביצע בה מעשה מגונה עד שהגיע לסיפוק מיני. בהמשך ביצע המערער מעשה סדום בקטינה והורה לה שלא לספר לאף אחד אודות המקרה. (ב) האישום השני הינו בגין שני מקרים בהם ביקש המערער מהקטינה לבוא עימו לשירותים בבית הכנסת באזור מגוריהם. בשירותים ביצע בה מעשה מגונה עד שהגיע לסיפוק מיני. עוד נטען כי באחד משני המקרים הללו ביצע המערער בקטינה גם מעשה סדום וביצע בה מעשים מגונים נוספים. (ג) האישום השלישי הינו בגין מקרה נוסף, אשר התרחש בחדרו של המערער בביתו, במסגרתו ביצע בקטינה מעשה סדום. (ד) האישום הרביעי הינו בגין המקרה האחרון שהתרחש, על פי כתב האישום, גם הוא בשירותים של בית הכנסת באזור מגורי המערער והקטינה. שם ביצע המערער בקטינה מעשה מגונה ומעשה סדום.

2.        בתשובתו לכתב האישום, הודה המערער בביצוע ארבעה מעשים מגונים ומעשה סדום אחד. כמו כן הודה שהורה לקטינה שלא לספר לאף אחד. אולם, לגבי כלל המעשים טען כי בוצעו בטרם הגיעו לגיל 12, גיל האחריות הפלילית.

הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי

3.        ביום 1.6.2009 ניתנה הכרעת הדין על ידי בית המשפט המחוזי. ביסודה עמדה התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית המשפט לפיה התקיימו ארבעה אירועים בהם ביצע המערער עבירות כלפי הקטינה; האירוע הראשון במחסן ואירוע נוסף במחסן, אירוע שהתרחש בחדרו של המערער בביתו והאירוע האחרון שהתרחש בשירותים של בית הכנסת. כן נקבע כי בכל האירועים ביצע המערער בקטינה מעשי סדום ובאירוע האחרון ביצע בה גם מעשה מגונה.

4.        בית המשפט המחוזי בחן את העדויות שלפניו והעדיף את גרסת הקטינה על פני גרסת המערער כפי שיפורט להלן.

5.        עדות הקטינה: בעת חשיפת האירועים היתה הקטינה מתחת לגיל 14 ונחקרה על ידי חוקרת ילדים. היות ובזמן ניהול המשפט עברה את גיל 14, העידה בבית המשפט בחקירה נגדית. בית המשפט קבע כי אין כל ספק שמדובר בנערה שמבינה היטב את חשיבות הדיוק בדבריה וציין כי התרשמותו העצמאית מן הקטינה במהלך הדיון היתה שהיא מתמצאת היטב בכל הקשור למועדים ומקומות. כמו כן קבע, כי ידעה היטב לומר שהאירוע האחרון התרחש כשהיתה בכיתה ו' והאירועים הראשונים התרחשו כשהיתה בכיתה ג' או ד'. בית המשפט התרשם מתחושותיה ורגשותיה של הקטינה שבאו לידי ביטוי באופן בו גוללה את גרסתה הן בפני חוקרת הילדים והן בפני בית המשפט. בסעיף 19 להכרעת הדין צוין כי "יש לקבל את דבריה כמות שהם" וכן כי "אין לי [לשופטת] כל ספק ש[הקטינה] דייקה ותארה כל מה שעבר עליה".

6.        עדות המערער : בית המשפט מצא כי השוואת עדות המערער במשטרה, בה בחר להסתפק במקום להעיד בחקירה ראשית, לחקירתו הנגדית בבית המשפט מעלה סתירות ושינויים בתוך גרסתו. כך למשל, נמצאה 'התפתחות' מסוימת בעדותו ביחס למקום ביצוע המעשים בקטינה ולאופיים. כמו כן, נמצאו הבדלים בין עדויותיו ביחס לגילו ולגיל הקטינה בעת האירועים. אף עדותו של עד ההגנה, הרב מהישיבה בא למד המערער, העמיקה את הספקות באשר למהימנות עדותו. עוד קבע בית המשפט, כי טענתו של המערער לפיה באף מקרה לא החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הקטינה משום שידע שזה יכאב לה ובשל מימדיו הקטנים של פי הטבעת איננה אמינה. זאת מן הטעם שלא יכול היה המערער לדעת על הכאב שעשוי להיגרם בעקבות החדירה או על גודלו של פי הטבעת אילולא ראה את פי הטבעת של הקטינה וניסה לחדור אליה.

           לבסוף ולאור האמור קבע בית המשפט כי גרסתו או גרסאותיו של המערער אינן יכולות לעמוד בשל אי דיוקן ובשל ניסיונו המובהק לייפות את המציאות ולהתאים גרסאותיו לטענתו המרכזית לפיה כלל המעשים בוצעו בטרם הגיעו לגיל האחריות הפלילית.

7.        בהמשך להעדפת גרסת הקטינה כתשתית עובדתית לתיק דנן פירט בית המשפט את הכרעותיו בשאלות הבאות:

8.        סיוע לעדות הקטינה: בית המשפט המחוזי קבע כי הן התנהגות הקטינה בנוכחות חוקרת הילדים ובפני בית המשפט והן עדות אמה מלמדות כי מצבה הוא מצב של מצוקה וטראומה בעל גילויים חיצוניים ברורים. מסקנה זו מהווה, לדעת בית המשפט סיוע לעדותה של הקטינה. זאת על בסיס פסיקה של בית משפט זה (כגון ע"פ 1528/96 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נ'(3) 353 (1996)). בנוסף נקבע בהכרעת הדין שאף חלקים בעדותו של המערער מהווים סיוע לעדות הקטינה. הודגש כי ראיות הסיוע הללו נמצאו למעלה מן הצורך שכן הקטינה העידה בבית המשפט בחקירה נגדית ונמצאה כשירה למתן עדות ככל עד אחר.

9.        עדות כבושה: בית המשפט קבע כי מדובר במקרה אופייני של ילדים שהיו קורבן להתעללות מינית חוזרת, החוששים, מתביישים ונמנעים באופן טבעי מלהתלונן על המעשים שנעשו בהם, ועל כן מצא לנכון לייחס את מלוא המשקל לעדות הקטינה למרות הזמן הממושך שחלף בין המועד שנפגעה על ידי המערער לבין מועד הגשת התלונה במשטרה.

10.      מספר האירועים ותוכנם: הקטינה בעדותה הצביעה על שלושה אירועים כאשר אחד התרחש במחסן, אחד בשירותי בית הכנסת ואחד בבית המערער. בנוסף ציינה כי היה יותר מאירוע אחד במחסן. לפיכך קבע בית המשפט כי בסך הכול אירעו ארבעה אירועים כאשר בשלושה מהם בוצעו בקטינה מעשי סדום ובאחד מהם גם מעשה סדום וגם מעשה מגונה. בכל אלה הורשע המערער כאמור לעיל. באשר להיתכנות קיומם של אירועים נוספים הודגש כי הספק לגביהם פועל לטובת המערער.

11.      גיל המערער בזמן ביצוע המעשים: נקבע כי המערער ביצע את העבירה הראשונה בהיותו כבן 14 או 15 ואילו את האחרונה בהיותו כבן 17.

12.      שאלת החדירה: בעניין זה הסתמך בית המשפט באופן מלא על עדותה של הקטינה לפיה המערער החדיר את איבר מינו לתוך "המקום שבו מתפנים" הוא פי הטבעת שלה. בית המשפט ביסס קביעתו על דברי הקטינה לפיהם ידעה שמדובר באיבר מינו של המערער שהוחדר לפי הטבעת שלה, משום שראתה אותו מכוון את איבר מינו לישבנה ולאחר מכן הרגישה כאבים עזים ואף בכתה מעצמת הכאב. יתרה מכך, קבע בית המשפט, כי במקרה דנן, אף אם במהלך האירועים התקיימה תחילת חדירה בלבד הרי שדי בה כדי לגבש את היסוד העובדתי לעבירת מעשה סדום.