הסמכות לדון בעניין משמורתה של הקטינה (בת הצדדים) מכוח הסכמה ושלא בכריכה לתביעת גירושין - פסקדין

א.   רקע ופתיח

לפנינו ערעורו של האיש – האב על החלטת בית הדין הרבני האזורי אשדוד כי הסמכות לדון בעניינה של בתם הקטינה של הצדדים – סמכותו היא.

הצדדים התייצבו לדיון לפנינו ומלבד הדיון המשפטי שבו, מטבע הדברים, טענו באי כוחם של הצדדים, קיימנו שיח מחוץ לפרוטוקול גם עם הצדדים עצמם במטרה לנסות ולהגיע לפתרונות מוסכמים שאולי ייתרו את ההליך שלפנינו, וחשוב יותר: אולי יביאו את הצדדים לעלייה על דרך המלך בכל הנוגע לענייניה של בתם הקטינה, דרך שעיקרה הבנה והפנמה אמיתית של הצורך הדחוף לזנוח את העיסוק במלחמות משפטיות מיותרות – וכזה הוא במידה רבה מאבק הסמכויות המדובר – ולהתמקד סוף סוף בעיקר: בדאגה לשלומה ולטובתה האמיתית של הקטינה, ששני הוריה חטאו לה והזניחוה – מי פחות ומי יותר – ונהגו בדרך שהביאתה אולי אל פי התהום, ועודנו מקווים כי רק אל פיו הביאתה וטרם החלה לדרדר אותה במדרונו, במסלול שספק אם אפשר לעוצרו ולמנוע את ריסוק האברים הנפשי שבמהלכו ובסופו.

לצערנו, הצדדים – ולא נקבע כעת עמדה בשאלה מי מהם אחראי לכך יותר – לא השכילו גם עתה להטות את עצמם מן הדרכים העקלקלות והמסוכנות אל המסילה העולה בית א-ל, לפחות בעניינה של בתם, ומשכך נאלצים אנו להכריע בערעור לגופו. ונצטט בעניין זה גם מדברינו בהחלטה קודמת כי "בתם הקטנה של הצדדים ניזוקה וסובלת ממאבק הצדדים והתנהלותם, ועל זה הם עתידים ליתן את הדין – עיין תוספות (תענית ד, א) לגבי בת יפתח" אך עם זאת "בית הדין אינו יכול להתעלם מהשאלה המשפטית הטמונה בערעור".

ב.   טענות המערער – סקירה והערות

באת כוח המערער הקדישה לא מעט מכתב הערעור לסוגיות הנוגעות לסמכות הנגזרת מן הכריכה, וחבל שכך.

יש מדבריה בעניין זה שהם דברי טעם כשלעצמם, אלא שמקומם אינו בערעור זה. קביעתו של בית הדין קמא בדבר הסמכות הקנויה לו בעניין שלפנינו לא הושתתה על הכריכה ולא על סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953 הוטבעו אדניה.

את סמכותו ביסס בית הדין על סעיף 9 לחוק האמור העוסק בסמכות בית הדין לדון בהסכמת הצדדים בענייני המעמד האישי המפורטים בסעיף 51 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 עד 1947, עניינים הכוללים כמפורט בדבר המלך (שם) את ענייני האפוטרופסות שענייני המשמורת והסדרי השהות כלולים בהם ונובעים מהם. בית הדין קבע כי בהתדיינותם של הצדדים לפניו בענייני הקטינה לרבות טענות והגשת בקשות – גם מצידו של מערער דנן – היה משום הסכמה לסמכות בית הדין בעניינים אלה ומשכך נקנתה לו הסמכות על פי סעיף 9 לחוק האמור.

הקשרה היחיד של הכריכה, בדברי בית הדין קמא ואף בדברי בית המשפט שהביא מדברי בית הדין, הוא בהשוואה שערך בית הדין בין העיקרון שנקבע בעניין הכריכה – שיש שיכולה היא להתקיים אף שלא במפורש ויש שהסמכות שמכוחה יכולה להתקיים אף ללא פרוצדורה מסודרת של פתיחת תיק לענייננו. לכן כאמור לעיל מיותר היה הדיון בדברי ב"כ המערער בשאלה מתי אכן אין כריכה חייבת להיעשות במפורש.

המערער טען כי המשיבה לא 'פתחה תיק' ולא הגישה תביעה פורמלית בעניין העיקרי, כי ההליך שבו פתחה היה צריך להסתיים בהתאם להוראות החוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (הוראת שעה), תשע"ה – 2014, וכי חלפו גם מועדי הקדימה להגשת תביעה עיקרית שעמדו לה מכוחו של חוק זה, ומשכך עמדה לו הזכות להגיש תביעות כאלה לבית המשפט לענייני משפחה, וכך אכן עשה, ולשיטתו הסמכות נתונה משום כך לבית המשפט האמור.

עוד טען המערער כי לכל אורך הדרך התנגד לסמכותו של בית הדין אלא ששיתף פעולה עם ההליכים הדחופים והזמניים שבמסגרת הבקשות לסעדים זמניים בתקופת עיכוב ההליכים, כראוי וכנדרש על פי דין, דיונים והליכים שאין בהם כדי לקבוע סמכות וכאמור בסעיף 3(ח) לחוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (הוראת שעה), תשע"ה – 2014.

נציין כי לצד קביעת בית הדין קמא בעניין הסמכות עומדת גם קביעתו של בית המשפט שמחק את תביעתו של המערער בעילה של העדר סמכות משום שזו נתונה לבית הדין, אלא שהצדדים חלוקים באשר לפרשנותה של החלטה זו של בית המשפט: המערער סבור כי בית המשפט לא נכנס בעובי הקורה אלא נקט את עיקרון כיבוד הערכאות ההדדי ולפיכך ככל שהחלטת בית הדין שאותה כיבד בית המשפט תתבטל יוכל הוא לעתור אף לביטול החלטתו של בית המשפט שנסמכה עליה, שהלוא בנפול הסומך ייפול גם הנסמך. המשיבה לעומתו סבורה כי בית המשפט אימץ אל חיקו את החלטת בית הדין לגופה וסמך את ידיו עליה מטעמיה הענייניים שאף הוא שוכנע בנכונותם המשפטית.

ג.    דיון והכרעה

לאחר סקירה זו של עיקרי העובדות והטענות ולאחר עיון בתיק בית דין קמא ובחומר שהוגש לבית דיננו ולאחר שמיעת באי כוח הצדדים בדיון כאמור לעיל, מחליט בית דיננו לדחות את הערעור.

ד.   הסכמה לסמכות העולה מתוך המעש ולאו דווקא מתוך המלל

מקובלת עלינו עמדת בית הדין קמא כי כשם שנקבע כי יש שכריכה אינה חייבת להיעשות במפורש, כך יש לקבוע גם בנוגע להסכמה על פי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953, וכשם שהגשת התביעה בהליך התקין הפורמלי – עיתים שאינה 'לעיכובא' בכל הנוגע לראיית התביעה כתביעה כרוכה כדין, כך גם בנוגע לתביעה שהסמכות בה נסמכת על סעיף 9 האמור.

עקרונות אלה שביסודם עומדת התפיסה כי המהות גוברת על הפרוצדורה מקובלים עלינו, ונוסיף אף כי קל וחומר הדברים:

כשמדובר בכריכה עיקרה של השאלה הוא משפטי ולגביו אכן נקבעו הבחנות בין עניינים הכרוכים מעצם טיבם וטבעם לאלה המצריכים כריכה מפורשת וכמו כן נקבעו בפסיקה מבחנים שונים, לרבות אלה שעניינם לכאורה בפרוצדורה המשפטית: 'תביעה כנה', 'כריכה כנה' ו'כריכה כדין' הידועות בשמן 'המבחן המשולש'. משכך יש מקום גם לעמוד על דקדקנות פרוצדורלית או לפחות לדון בשאלת ההכרח שבה.