1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ר' יעקובי),
ב-ת"א 4785/00 מיום 5.11.08, בו הוטלה על המערערת אחריות בנזיקין למותו של נעים מחמוד אלמדהון, ביום 8.3.93, מכדור שנורה בסמוך למחסום ארז שבאזור עזה.
הרקע וההליכים בבית משפט קמא
2. בשעות אחר הצהריים ביום 8.3.93 התפתח עימות אלים באזור מחסום ארז (צומת ניסנית) בין פלשתינים תושבי עזה, שידו אבנים, לבין יהודים תושבי גוש קטיף, שחסמו את הכביש לכיוון עזה. במהלך המהומות נהרג פועל המתגורר בעזה בשם נעים מחמוד אלמדהון (להלן:
"המנוח"), ככל הידוע מקליע שנורה מתמ"ק עוזי שהיה בידי אחד המתיישבים. כוחות הביטחון לא נכחו במקום עם פרוץ המהומות. רק לאחר שהחלו נשלח למקום ג'יפ ובו שלושה חיילים, שלא הצליחו למנוע את הסלמת האירוע ואת הירי עצמו. נפתחה חקירת משטרה בגין נסיבות מותו של המנוח, אך תיק החקירה נסגר מחוסר ראיות.
בשנת 2000 הגישו אשתו ובנו של המנוח תביעה בשם העיזבון נגד מדינת ישראל - משרד הביטחון, בטענה כי המערערת חבה בנזיקין, כיוון שהתרשלה כלפי המנוח בשניים:
ראשית, כוחות הביטחון לא נערכו כראוי באותו יום, למרות החרפת המתח באזור הרצועה בעקבות רצח תושב גוש קטיף, אורי מגידיש ז"ל, באותו בוקר. הירי ממנו נפגע המנוח היה חלק ממהומה שפרצה כאשר השבים מהלווייתו של מגידיש ז"ל, שנערכה בקריית גת, חסמו את כביש הגישה היחידי לרצועת עזה;
שנית, המערערת נתנה נשק בידי המתיישבים היהודים, שהשתמשו בו שלא כדין.
המערערת טענה להגנתה, כי העימות החל באופן בלתי צפוי, כאשר הפועלים העזתים חסמו את דרכם של המתיישבים היהודים אל תוך הרצועה וידו לעברם אבנים. במהלך המהומות עלה החשש כי רכב טרנזיט ישראלי נכנס בטעות לאזור בו היה המון ערבי וכי ייעשה בו לינץ'. קבוצת מתיישבים נחלצה לעזרת נוסעי רכב הטרנזיט, ובמהלך האירוע נאלץ אחד מהם לבצע ירי בכיוון ישיר על מנת להרתיע את ההמון ולהרחיקו. עוד טענה המערערת, כי יש לייחס למנוח אשם תורם ו/או הסתכנות מרצון עקב כניסתו לאזור המהומות.
בבית משפט קמא נקבע הסדר דיוני, לפיו יוקדם הבירור בשאלת החבות לדיון בשאלת הנזק.
3. בהחלטתו לעניין החבות מושא הערעור דנן קבע בית המשפט, כי המערערת חייבת בנזיקין לנוכח כשלונה להיערך כראוי לאירוע מהסוג בו נהרג המנוח.
עיקר הכישלון נעוץ בכך שהמערערת לא העריכה כראוי את הצפוי, ובשל כך לא נערכה כהלכה לקדם את פני העימות בין התושבים הערביים ליהודים, שהיה צפוי. המערערת לא נתנה מענה הולם לשאלה מדוע לא הוצבו כוחות במקום באופן שהיה בו כדי למנוע את התפתחות האירוע והסלמתו. רק לאחר שהחל האירוע האלים נשלח למקום ג'יפ ובו שלושה חיילים, שלא יכולים היו למנוע את הסלמת האירוע ואף לא את הירי עצמו (על אף בקשה מפורשת של אחד החיילים מהיורה שלא יירה). בית המשפט ציין, כי אין חולק שעצם נוכחותם של אנשי ביטחון לובשי מדים וחמושים יש בה כדי להרתיע והיא עשויה למנוע מצבים כגון אלה. כמו כן, נוכחות מספקת של חיילים מיומנים וסמכותיים בענייננו עשויה הייתה בסבירות גבוהה להביא לתגובה מתאימה במהלך האירוע, כפי שארע בשלב מאוחר יותר באופן שהביא לסיומו. בית המשפט היה מוכן להניח לצורך הדיון שהירי היה מוצדק, אולם קבע כי בכך יש בכדי להחמיר עם המערערת, שכן אלמלא חדלה לפני האירוע היה נמנע המצב שהוביל לירי. בנסיבות אלה, לא ראה בית המשפט מקום להתייחס לטענה בדבר הרשלנות במתן נשק לתושבים היהודים ברצועת עזה.
לעניין הקשר הסיבתי, קבע בית משפט כי אין לבודד את הירי ממה שקדם לו, אלא לראותו כהתפתחות שניתן היה למנעה על ידי היערכות ראויה מראש. אלמלא הפרת החובה ואילו ננקטו אמצעי הזהירות הראויים, הסיכוי כי הנזק היה נמנע גדול מהסיכוי שהיה מתרחש. לפיכך, מתקיים קשר סיבתי עובדתי כנדרש. הסיבתיות העובדתית לא נשללת בשל סיבות משפטיות, כיוון שהמעשה הפלילי או הרשלני - הירי - היה צפוי כאחת התוצאות האפשריות של ההתרשלות המקורית.
בית המשפט דחה את הטענה כי יש לייחס למנוח אשם תורם או הסתכנות מרצון, שכן התמונה המצטיירת היא שהוא עבר במקום בשובו מעבודתו בישראל ונקלע לסיטואציה שהביאה למותו.
לאחר קביעת החבות על ידי בית משפט קמא הגיעו הצדדים להסכמה בשאלת גובה הנזק. על פי ההסדר הדיוני שביניהם, הוסכם כי ביצועו של פסק הדין יעוכב עד למתן פסק דין סופי וחלוט בשאלת האחריות. מהלך זה הכשיר את הקרקע להגשת הערעור על ההחלטה הקובעת את אחריות המערערת.
הערעור
4. המערערת טענה בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון לפנינו, כי כוחות הביטחון לא יכולים היו ולא צריכים היו לצפות שיפרצו אירועים אלימים באותו יום ובאותו מקום. לטענת המערערת, האירועים החלו מיידוי אבנים ספונטאני מהצד הפלשתיני ולא ביוזמת הצד הישראלי כפי שנטען, ועל כן לא היו צפויים. המערערת שבה והדגישה, כי לא היה כל קשר בין הלווית מגידיש ז"ל לבין פרוץ המהומות.
המערערת הוסיפה וטענה, כי למקרה דנן השלכות רוחב, שכן מקופלות בו סוגיות משפטיות עקרוניות, וזאת מעבר להכרעות העובדתיות השגויות בפסק דינו של בית משפט קמא. לטענתה, ממכלול הראיות עולה, כי אין תימוכין לכך שהאירועים החלו ביוזמת הצד הישראלי בקשר עם הרצח של מגידיש ז"ל והלווייתו, ועל כן לא ברור על מה ביסס בית משפט קמא את קביעתו כי היה על כוחות הביטחון (כזרוע של המדינה) לצפות את האירוע כפי שהתרחש. קבלת טענה כזו תוביל למספר רב של תביעות נגד המדינה בגין אי מניעת פשע, טרור ומעשי תקיפה. לטענת המערערת, לא ברור מהיכן ההנחה כי ידעה או שהיה עליה לדעת ששיירת המלווים תותקף בדרכה חזרה מקריית גת לרצועת עזה. מחומר הראיות לא עולה קשר בין ההלוויה לאירועים, ואל לו לבית משפט להצמיד תווית שלילית למתיישבי גוש קטיף שהיו מעורבים באירוע כאילו יש בהם כשלעצמם כדי להקים חובת זהירות מוגברת, משל היו שור מועד.
עוד טענה המערערת, כי המנוח הוא שהציב עצמו יחד עם הפורעים והתוקפים, ובכך הסתכן מרצון. לעניין אי מיצוי החקירה הפלילית טענה המערערת כי לא הוכח שהירי שבוצע על ידי המתיישב הוא שפגע במנוח, ואף אם כן הרי שהירי היה מוצדק בנסיבות של סכנת החיים בה היו נתונים המתיישבים באותה עת.
5. המשיב טען בתשובה שלוש טענות מרכזיות:
ראשית, בכתב ההגנה שהגישה בבית משפט קמא לא חלקה המערערת על נסיבות האירוע כפי שתוארו בכתב התביעה, כדלהלן: "
ביום 8.3.93, בסמוך לשעה 16:00 חסמו מתנחלים זועמים את הדרך הראשית ממחסום ארז לעזה, במחאה על רצח מגידיש. עקב החסימה נוצרו פקקי תנועה, והפועלים הפלשתינים החלו לרדת מהרכבים וללכת ברגע. אחד המתנחלים ירה לכיוון הפועלים, וכתוצאה מכך נהרג המנוח, שחזר גם הוא מעבודתו בישראל" (בסעיף 4). המערערת חלקה אך על קיומה של אחריות על פי העובדות האמורות;
שנית, כל ניסיונות ב"כ המערערת לתאר כי המדובר היה ביום שגרתי ורגיל ועל כן לא היה מקום לצפות את האירוע האלים, אינם מתיישבים עם השכל הישר ועם נסיון העבר. מטבע הדברים, מפגש אפשרי בין מתיישבים יהודים הזועמים על רצח חברם לבין תושבים ערבים הוא מפגש טעון, והסיכוי כי ייווצר עימות בין הצדדים גבוה. ראוי היה להיערך ולו באופן מינימאלי לאפשרות כזו;
שלישית, גם לאחר שהאירוע החל לא הייתה היערכות ראויה מצד כוחות הביטחון. על פי חומר הראיות, לא נשלחו מספיק חיילים, והחיילים אשר עמדו בין קבוצות הנצים לא היו מיומנים וסמכותיים ולא שלטו באירוע. כמו כן, אם לסברת המערערת היו דווקא התושבים היהודים זקוקים להגנת כוחות הבטחון באותן נסיבות, גם בכך יש אישוש לטענות בדבר המחדל שבאי צפיית אירוע אלים.
ההליכים לפנינו
6. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 2.11.09 חזר עו"ד אריאל אררט, ב"כ המערערת, על עיקרי הטענות שהועלו בערעור, ובהן כי הצד הפלשתיני הוא שפתח במהומות, וכי לא היה מידע בדבר צורך בליווי השבים מהלוויית מגידיש ז"ל יותר מאשר בכל הלוויה אחרת. עוד טען, כי כוח צבאי הגיע במהירות ולא כפי שנטען לאחר זמן ממושך, וכי אין ראיה שהמנוח אכן נפגע מירי של מתיישב יהודי. לדבריו, הטלת אחריות על המדינה בגין האירוע דנן היא בגדר הרחבה מופרזת של יכולת הצפיות וחובת הצפיות של רשויות המדינה, שכן כוחות הביטחון לא יכולים היו לצפות כי דווקא באותו יום ובאותו מקום תפרוץ מהומה שתוביל לתוצאה הקשה.