הכרעת דין בתיק פ 40133/04

האישום והנסיבות

כתב האישום מייחס לנאשם עבירות של החזקת סם שלא לצריכה עצמית; החזקת כלים (להכנת סמים או לצריכתם); ניסיון אספקת סם והחזקת סם מסוכן לצריכה עצמית.

הנסיבות הצריכות לעניין אינן שנויות, הלכה למעשה, במחלוקת ואלה עיקריהן. רשיד עזזמה (להלן: "רשיד") מן היישוב רהט קיבל על עצמו משימת "בלדרות" סמים; היינו מאן דהוא ביקש ממנו להעביר במכוניתו כמות של כ-200 גרם קוקאין והרואין וכן  כמות של "חומר ערבוב" ולמסרם לידי אחד מחמוד מכפר קאסם.  רשיד  פנה אל הנאשם, שהוא ידידו ומתגורר אף הוא ברהט, והציע לו להצטרף אליו לנסיעה מרהט לכפר קאסם. הנאשם הסכים לדבר (הדבר היה בשעת ערב, מייד לאחר שהנאשם חזר לביתו מיום עבודתו. לדבריו שעות הערב ברהט משמימות ולפיכך לא הייתה לו התנגדות והוא אפילו שש להלוות אל רשיד בנסיעתו). במהלך הנסיעה הנאשם הבחין בשקיות ניילון תפוחות שבהן נארז דבר כלשהו ושהיו מונחות למרגלותיו  (לפני מושב הנוסע שלימין מושב הנהג). חשדו התעורר שמא אלה אריזות של סמים. החשד התחזק שעה שרשיד הזהירו לבל ידרוך על השקיות ולאחר שהבחין כי בשקיות נמצא "חומר ערבוב". רשיד אמנם הכחיש שמדובר בשקיות סמים, אולם בהיותם במרחק לא רב מכפר קאסם (10-20 דקות נסיעה מן הכפר) כבר היה  הנאשם  סמוך ובטוח  שהשקיות מכילות סמים. הוא הביע חששו באוזני  רשיד שהלה סיבך אותו, אך נענה שאין מקום לדאגה שכן לו אין  חלק ונחלה בסמים הללו.

המשטרה קיימה מעקב אחר המכונית שנסעה לכפר קאסם  ובהגיעה שמה, שעה שרשיד ירד מן הרכב לבצע את משימת העברת הסמים ליעדם, זינקו שוטרים ממקום מסתור ועצרוהו. בעקבותיו נעצר גם הנאשם.

בתחנת המשטרה שעה ששוטר ביקש להתבונן בתעודת הזהות של הנאשם גילה מאחורי הספח של התעודה  שתי טבליות ("בולים") I.S.D שהיו עטופות בנייר כסף.

בשלבים הראשונים של החקירה הכחיש הנאשם כל ידיעה על הימצא סמים במכוניתו של רשיד. הוא אף טען שאין לו מושג כיצד הגיהו לחזקתו שני "בולים" של L.S.D שנתפסו בכליו. מאוחר יותר אישר את מודעותו לתוכנן של שקיות הניילון שהכילו סמים;  מודעות שנוצרה בשלב מתקדם מאד של הנסיעה, כמעט בסיומה. 

אף שהתביעה סבורה  שמודעותו של הנאשם לסמים שבמכונית היא למן תחילת הנסיעה (הסברה מבוססת על ההנחה שהנאשם לא הוזמן לנסיעה "סתם" ועל התכחשותו המוחלטת מכל זיקה לסם שהתבררה להיות חסרת יסוד), היא מוכנה להניח כי המודעת התגבשה בשלב מאוחר מאד לקראת סוף הנסיעה.

על פי ההנחה האמורה, התביעה גורסת כי הנאשם אשם בעבירה של  החזקת סמים שלא לצריכה עצמית. הסמים היו במהלך הנסיעה בשליטתו הפיזית של הנאשם, הוא יכול היה להשליכם דרך  חלון המכונית  או לנסות לרדת בגפו מן המכונית. המודעות להימצאות הסם והשליטה הפיזית  בו מקימים את עברת ההחזקה [ראו: ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מ"י פ"ד מ(1) 813 (להלן: "עניין הוכשטט"); ע"פ  444/75  לוי נ' מ"י (להלן: "עניין לוי"); ע"פ 459/95 אבו רמדאן נ' מ"י פ"ד נ(3) 775 (להלן: "עניין אבו רמדאן")].

הסניגור טוען כי כיון שלא הייתה מעיקרה שום הסכמה בין הנאשם לבין רשיד על החזקה משותפת וכיון שלנאשם לא היה כל עניין בסמים, אין לראות בו כמי שהחזיקם בכל שלב שהוא של הנסיעה.  העובדה שבמהלך הנסיעה התוודע הנאשם לכך שבמכונית, למרגלותיו, מצויות שקיות המכילות סמים וכי ביכולתו, באורח טכני-פיזי  לקחת את הסמים הללו ולהשליכם מן המכונית החוצה, אינה יוצרת זיקה בין הנאשם לסמים. זיקה כזאת אינה נלמדת גם מפסקי הדין שהתביעה הצביעה עליהם. לוז פסקי הדין הללו הוא שמסיבות שונות בית המשפט לא נתן אמון בהכחשת הנאשם את העניין שהיה לו בסמים. מכלל לאו נלמד הן ובצירוף הנגישות הפיזית של אותם נאשמים אל הסמים, התבקשה מסקנה בדבר התגבשות עבירת ההחזקה. לא כן בענייננו שבו הנסיבות ברורות וכמעט שאינן שנויות במחלוקת. לכן אין מקום להרשעת הנאשם.

דיון והכרעה

שאלת המשפט שעלי לדון בה ניצבת על תשתית עובדתית פשוטה ביותר. הנאשם הצטרף, לבקשת-הצעת חברו רשיד, כנלווה לנסיעה במכוניתו של רשיד, מרהט לכפר קאסם. הנאשם לא ידע דבר וחצי דבר על תכלית הנסיעה אולם גילה, לאחר שעברו כברת דרך ארוכה, כי במכונית, ממש למרגלותיו, נמצאות שתי שקיות ניילון שבהן מוחזקים סמים (אחר כך התברר כי הוחזקו בשקיות 100 גרם הרואין ו-100 גרם קוקאין וכן חומר ערבוב).  משנודעה לו עובדה זו לא עשה דבר לבד מהבעת חשש  באוזני רשיד שמא יימצא מי שייחס את הסמים גם לנאשם.

משהתחוור לי, במהלך המשפט, שאלה הנסיבות שלעניין, התקשיתי להבין מהו הבסיס לכתב האישום.  ביקשתי מבאת כוח המדינה להציב במערכת הנתונים במקום הנאשם את שמו של חייל פלוני, נניח מיחידה מובחרת, שעצר את רכבו של רשיד על אם הדרך, ביקש הסעה ("טרמפ") נענה בחיוב  ובמהלך הנסיעה התברר לו כי על הדרגש לפניו מונחות שקיות ובהן סמים. האם אפשר לומר כי למן הרגע שנודע דבר לפלוני החייל היה הוא למחזיק (במשותף עם רשיד) הסמים רק מפני שלא ביקש לרדת מן הרכב או לא נטל את הסמים והשליכם?

העבירה  של החזקת סם מסוכן מתגבשת עם השילוב שבין יסוד עובדתי שהוא "שליטה" בסם לבין יסוד נפשי של "מחשבה פלילית", שהוא מודעות לטיב המעשה ולנסיבות היינו, מודעות ל"שליטה" (ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מ"י פ"ד לה(4) 85, 97-98; ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מ"י פ"ד מ(1) 813; ע"פ 1478/91 מ"י נ' רובבשי; ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מ"י פ"ד מו(4) 539, 557).

"שליטה" בסם,  בהתאם לדין ולהלכה הפסוקה היא - כסיכומו של י. קדמי - "הכוח לעשות בסם, במהלך העניינים הטבעי והרגיל, מעשה פיזי" (קדמי, על פקודת הסמים המסוכנים (תשנ"ז) 33). אכן שליטה יכולה להימשך זמן קצר בלבד והיא יכולה להתרחש בכל מקום גם מקום שאינו מצוי בשליטת המחזיק בסמים. שליטה יכולה להתקיים בידי יחיד או רבים.

היית יכול לומר - כפי שאמנם התביעה אומרת - שלמן הרגע שבו התברר לנאשם שלרגליו מצויות חבילות המכילות סמים , מתקיימת "שליטתו" בהם מפני שבידו היה לעשות "מעשה פיזי" בסמים, היינו להשליכם. ומאותו רגע ממש גם מתקיימת מודעותו לנסיבות (קיום הסם) ול"טיב המעשה" כלומר ל"שליטה" (לכוחו לבצע בסמים "מעשה פיזי").

אני אינני סבור כך. לדעתי, בנסיבות העניין לא התגבשו היסוד הנפשי והיסוד העובדתי גם יחד. כאמור היסוד הנפשי מגולם במודעות לנסיבות ולטיב המעשה. אכן משלב מסוים של הנסיעה היה הנאשם מודע לנסיבות (להימצא הסם במכונית) אולם ספק בעיני אם הייתה לו מודעות ל"טיב המעשה", היינו ל"שליטתו" בסמים. סברתי היא שביחס ל"החזקה" הנוצרת באקראי שלא באורח יזום בידי ה"מחזיק", אין די בכושר התבוני של המחזיק לדעת שביכולתו הפיזית להחזיק את הסמים בידיו או להיפטר מהם, אלא צריכה גם להיווצר זיקה מנטלית כלשהי לסמים שעובדת הימצאם נגלתה לפתע. הנסיבות מראות כי הנאשם לא גיבש כל זיקה כאמור לסימים הללו; לא בהקשר ליכולתו "לשלוט"  בהם כדי לקיימם בידיו ולא בהקשר ליכולתו "לשלוט" בהם כדי להרחיקם מידיו.

כיוצא בזה הייתי אומר שהתנהגות הנאשם גם אינה משקפת את היסוד העובדתי של "החזקה", היינו "שליטה". הראיתי כי הפסיקה מפרשת "שליטה" כיכולת עשייה פיזית בסם שהיא פרי מהלך העניינים הטבעי והרגיל. גם בהנחה שהיה ביכולתו של הנאשם  לדרוש מרשיד לעצור את הרכב ולהניח לנאשם לרדת ממנו או כי היה ביכולתו של הנאשם ליטול את הסמים וזורקם בעד חלון המכונית, לי נראה שאין זה "מהלך עניינים טבעי ורגיל".  שאם לא כן לא יהיה ניתן לקבוע קו מבחין בין מחזיק של ממש לבין "טרמפיסט" על פי הדוגמה ההיפותטית שהצגתי לעיל או בין מחזיק של ממש לבין נוסע באוטובוס המבחין בסמים המוחזקים בידי (או למרגלות) אחד הנוסעים וביכולתו של הנוסע להשתלט פיזית על הסמים ולהרחיקם או למוסרם למשטרה. הרי ברור שהימנעותו של הנוסע ההוא מפעולה אקטיבית (שהיא בגדר יכולתו הפיזית) אינה הופכת אותו למחזיק הסמים.

התביעה סמכה יתדותיה על שלושה פסקי דין של בית המשפט העליון. אולם נסיבות העניינים הנדונים שם אינם כנסיבות העניין דנן. שם בדרך כלל סמכה הערכאה הדיונית על החזקה העובדתית שהיא תולדה של העובדה שסמים נתפסו בקרבתו המיידית של אדם (גם כשהוא נוסע במכונית ליד אדם אחר המאשר שהוא המחזיק הבלעדי בסמים) המשמיעה לכאורה את זיקת ההחזקה שיש לאותו אדם ביחס לסמים. בית המשפט העליון לא התערב בממצאי העובדה של הערכאות הדיוניות. אולם החזקה האמורה הניתנת לסתירה ודי לשם כך בהיווצרות ספקו שם לא התעוררו ספיקות כאלה. בענייננו למרות שהנסיבות הכלליות מעוררות חשד מסוים כלפי הנאשם, אין לי יסוד  לדחות את הגרסה שהשמיע; מה גם שזו הנתמכת בהודעתו של רשיד (שהוגשה בהסכמה בלי חקירה עליה). ממילא אין לחזקה האמורה כל תחולה ואין צורך לגזור מן הפסיקה הנזכרת מסקנה עובדתית הנוגעת לעניין דנן.