הכרעת דין בתיק פ 3816/04

1.         אני מזכה את הנאשם מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

2.         נגד הנאשם הוגש כתב אישום, בו יוחסו לו עבירת החזקת סם מסוכן, שלא לצריכה עצמית, לפי  סעיף 7(א)(ג)רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] תשל"ג -1973 ונסיון להספקת סם מסוכן, עבירה לפי סעיף 25 לחוק העונשין התשל"ז-1977 וסעיף 13 לפקודה הנ"ל. נטען בו, כי בתאריך 8.2.04 ניסה להחדיר ללוי יצחק, שהיה עצור במעצר "נגב",(להלן-"העצור") סם מסוכן מסוג הרואין במשקל 1.8468 גר' נטו, מחולק ל-12 יחידות, וסם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 9.33 גר' נטו.

3.         בתחילת המשפט הגיעו המאשימה והסניגור עו"ד אורינוב להסדר טיעון, כתב האישום תוקן, הנאשם הורשע על פי הודאתו ושירות המבחן התבקש להגיש תסקיר. לאחר חילופי הסניגורים, הסכימה המאשימה לביטול ההרשעה.

המאשימה העידה מטעמה את השוטר מוחמד אבו מדיגם, ששרת בעת הארוע בבית המעצר וקיבל מהנאשם את הציוד, בו הוסתר הסם בתוך כרית, את החוקר אבי אטדגי, שחקר את הנאשם ואת אמו של העצור גב' סימה לוי . המאשימה הגישה בהסכמה דו"ח  מעצר (ת/3) ואת הודעת השוטר יואל יצחק, שנכח באירוע (ת/4). הנאשם לא העיד עדי הגנה.

4.         המחלוקת בתיק מצטמצמת לשאלת קיומו של היסוד הנפשי. אין חולק שלנאשם אין יד ורגל בהסתרת הסם בכרית. אין גם מחלוקת, שהסם נמצא בחזקתו ושהתכוון להעבירו לעצור. השאלה הטעונה הכרעה הינה האם הנאשם ידע, כי בציוד הוטמנו סמים, או עצם עיניו בפני אפשרות זו.

תמצית הראיות

5.         עיקרי העובדות שהוכחו והצריכות לעניין מלמדות, כי הנאשם והעצור, עבריין רב מעללים ומכור לסמים, מתגוררים בשכנות בשכונת מצוקה. הנאשם מכיר את העצור היכרות שטחית. העצור התקשר לנאשם טלפונית, אמר לו שהוא סובל קשות מהקור, ובקש כי יסור לבית אמו ויביא לו שמיכה וכרית. לאחר היסוס, שעליו אעמוד בהמשך, נעתר  הנאשם, הלך לבית האם וקיבל ממנה מספר שקיות, שהכילו כרית, שמיכה ופרטי לבוש שונים. מאחר שהעצור עורר חשד, כי הוא מנסה להבריח סמים למעצר,  ועל סמך מידע מודיעיני, הציוד נבדק בקפדנות. הסמים נמצאו בתוך כרית, לאחר שהוסתרו בה ביד אמן, באופן שהקשה מאד על הבדיקה.

6.         מיד לאחר שהנאשם נעצר, כעולה מדו"ח המעצר, אמר: "אני לא ידעתי כלום, באתי לסדר את הפלאפון, ראיתי משהוא שאני מכיר ובקש ממני להכניס את זה לאיציק לוי בן מסעוד במעצר באר שבע".

בחקירתו הראשונה במשטרה (ת/1) אמר הנאשם, כי לפני כארבעה חודשים סרב לבקשת עצור אחר להכניס לו סיגריות. כן טען,  שקבל את הציוד מהאם, שאינו יודע איך העצור השיג את מספר הטלפון שלו,  שהעצור "שיחק לי על המצפון, אמרתי לו שיעזוב אותי, אני נשוי יש לי ילדה ולא רוצה להתערבב, לא שייך לדברים האלה, אף פעם לא נתתי ציוד וניסיתי להראות לו שלא רוצה ואז מרחמנות הלכתי...". הנאשם הוסיף ואמר:"אני אומר בפה מלא שאני מבסוט שתפסו את הסמים האלה...לא ידעתי, אם הייתי יודע הייתי דופק ריצה ושובר את הפלאפון".  הנאשם היה נכון לערוך עימות עם העצור.

לאחר 11 ימים נחקר הנאשם בשנית (ת/2), אך הפעם סרב לערוך עימות בנימוק ש"אני לא רוצה להתערבב עם האנשים האלה".

השוטר יואל יצחק כתב בהודעתו (ת/4), בין היתר, כי לאחר שהסם נמצא, שאל את הנאשם "מה זה והוא אמר לי לא יודע, נמסר לו ע"י בחור ולא יודע מי זה".

השוטר אבומדיגם העיד בבית המשפט, כי בתגובה למציאת הסם אמר הנאשם בזה הלשון"בן זונה מי שמאמין לאנשים יותר, מה זה מה שנתפס"? העד הוסיף והעיד, כי הנאשם אמר לו, שהציוד באחריותו ו"שהכל עליו".

7.         הנאשם חזר בעדותו בבית המשפט על עיקרי  הדברים שאמר בחקירה במשטרה. הוא נתן לדבריו "לא רוצה להתערבב" שני הסברים. האחד - כי אביו שרת בעבר כשוטר וכי חשש מתגובתו אם ידע שהסכים להביא ציוד לעבריין. השני - כי ידע במי מדובר ולכן לא רצה עמו כל קשר. כשנשאל מה משמעות יש לייחס לדבריו במשטרה, דהיינו כי הוא "מבסוט" מחשיפת הסם, השיב ש"גם צחקו עלי וגם יהנו מהסמים? זה מגיע להם". הוא הודה שבחקירה השניה במשטרה סרב לעימות, וטען כי העצור שב ופנה אליו טלפונית, הטיח בו כי הוא "סמוי ומלשין". הוא אף ספג סטירה בשכונה, משום שכעסו עליו על ששיתף פעולה עם המשטרה. הנאשם הוסיף והעיד, כי בתגובה לתפיסת הסם היכה בראשו אמר"טוב שהסם נתפס".

8.         התובעת הקשתה  על הנאשם מדוע דווקא עצור, שאינו מכיר אותו, יתקשר אליו, והנאשם השיב, כי העצור היה מודע לכך שהוא (הנאשם) חסר כל הגנה וכי אם המזימה תחשף, לו (לעצור) לא יאונה כל רע. הנאשם הוסיף והעיד, כי ריחם על העצור, שפנה אל מצפונו, אך ניצל את טוב ליבו וגמל לו רעה תחת טובה. הוא הכחיש את הדברים שנכתבו בדו"ח המעצר ובהודעת השוטר יואל יצחק, דהיינו כי נקב בביטוי "בחור" או ביטוי דומה, שנאמר בלשון זכר. לשאלה מדוע לא איזכר בתגובתו הראשונית, כי קבל את הציוד מאמו של העצור, השיב הנאשם,  כי בחקירה, שהתקיימה מיד לאחר מכן, פרט את כל העובדות ולא הסתיר דבר, לרבות מעורבות האם באירוע. הוא הודה, כי מיד לאחר שהסם נחשף חש בהלה וכעס, משום שהבין ש"עבדו עלי".

סוגיית הידיעה או עצימת העיניים-המסגרת המשפטית .

9.         מושכלות ראשונים מורים לנו, כי ניתן להרשיע נאשם, באשר הוא, אך רק לאחר שהתביעה הוכיחה, כי ידע על הימצאות הסם בחזקתו.  לענין זה דין "עצימת עיניים" כדין "ידיעה". 

פסק-הדין המנחה בשאלת ה "ידיעה" הינו ע"פ 384/80 מדינת ישראל נ' לוי דוד בן-ברוך ואח'  פ"ד לה(1), 589 ,עמ' 591-592 בו קבע כב' השופט ברק (כתוארו אז) כלדקמן:

על ידיעתו של אדם - כמו גם על התנהגותו - ניתן ללמוד לא רק מתוך ראיות ישירות, אלא גם מתוך הנסיבות הכוללות של העניין, העשויות ליצור הנחה בדבר אותה ידיעה או התנהגות. עצמתה של הנחה זו תלויה ב"משקלה הסגולי של מערכת הנסיבות" (כלשונו של חברי הנכבד, השופט שמגר בע"פ 15/78 , בעמ' 80). במקום שמשקלה של הנחה זו הוא נכבד, והריהי משכנעת מעל לכל ספק סביר, עשויה אותה הנחה להגיע למידה הדרושה לגיבושה של אחריות פלילית. כמובן, הנחה זו, שאינה אלא פרי ההיגיון וניסיון החיים, ניתנת לסתירה. אין מרשיעים אדם על יסוד מחשבה פלילית שעשויה להיות לו, אלא אך על יסוד מחשבה פלילית שיש לו. על-כן, רשאי נאשם להביא ראיות או ליתן הסברים, שיש בהם להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי. אך במקום שהנאשם לא הרים נטל טקטי זה, ולא הביא ראיות או לא נתן הסברים המניחים את הדעת, הופכת ההנחה למציאות. שוב אין אנו אומרים, כי יש להניח, או כי לכאורה ניתן לומר, כי הנאשם התנהג התנהגות פלונית, והיה בעל מחשבה אלמונית, אלא אנו אומרים, כי הוכח, במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי, כי אכן הנאשם התנהג התנהגות פלונית, והיה בעל מחשבה פלילית אלמונית. מה שהחל כהנחה לכאורית הופך להנחה מוחלטת, דהיינו למציאות עובדתית - התנהגותית או מחשבתית.

10.        סוגיית "עצימת העיניים" וישומה במהלך בדיקת הראיות וקביעת ממצאים עובדתיים מעוררת קשיים לא מבוטלים. טרם אכנס לעובי הקורה, ראוי להאיר את הסוגייה מהפן המשפטי.

בספרו של י.קדמי "על הדין בפלילים", במהדורה הקודמת חלק ראשון עמ' 82 הסביר המחבר את הכלל "עצימת עיניים" כדלקמן: "אדם העוצם את עיניו במתכוון  מלראות עובדה פלונית נכוחה , כמוהו כיודע אותה עובדה. די בכך, כי הנאשם חשד בנוכחותה של העובדה הנדונה, אך נמנע מלחקור בדבר, הואיל ו"לא רצה לדעת" פן תתאשר העובדה ואזי לא יוכל להכחיש, לאחר מעשה, שידע עליה".