הכרעת דין בתיק פ 3070/05

בפתח הכרעת הדין הנני מודיע, שהחלטתי לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בכתב האישום, ולהרשיעו תחת זאת בעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית בלבד, כפי שיפורט בנימוקי הכרעת הדין.

האישום

1. ביום 11/8/05 הוגש נגד הנאשם כתב אישום המיחס לו ביצוע עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, עבירה על סעיפים 7(א)+7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: "פקודת הסמים").

2. בכתב האישום נטען, כי ביום 18/2/05 סמוך לשעה 03:17 ברח' אלנבי בחיפה, החזיק הנאשם ברכבו 16 טבליות סם מסוג DMDA שהוסתרו מתחת לתיבת ההילוכים, וכן חתיכת חשיש במשקל נטו של 0.0836 גרם.

3. בתשובתו לאישום הודה הנאשם, באמצעות סניגורו, בעובדות כתב האישום, למעט העובדה שהסם נועד שלא לצריכתו העצמית. לטענת הסניגור, הסם הוחזק על ידי מרשו לשימושו העצמי בלבד, וביקש לזכותו מהעבירה המיוחסת לו, ולהרשיעו בהתאם לתשובתו.

הראיות

4. משהודה הנאשם בעובדות כתב האישום, ומיקד את כפירתו בסוגיית מטרת החזקת הסם, נמנעה ב"כ המאשימה, ובצדק, מהבאת ראיות להוכחת עצם החזקת הסם. מטעם ההגנה העידו הנאשם ומעסיקתו.

5. המעסיקה, גב' יפה מלכה, טענה שהנאשם הועסק במסעדה שבבעלותה תקופה של כחמש שנים, וכי בתחילת דרכו שימש כשליח, ולאחר מכן עשה עבודות מטבח שונות. באמצעות העדה הוגשו אסופה של תלושי משכורת, מהם עולה שהנאשם השתכר בחודש 8/04 סך של 4,098 ש"ח נטו, לאחר מספר חודשים עלה שכרו לסך של  4,146 ש"ח נטו, ובחודשים האחרונים עד למעצרו השתכר 5,000 ש"ח נטו. העדה אישרה, שהנאשם לא נעדר מעבודתו אלא במסגרת חופשת מחלה או חופשה רגילה, וכי עבד שעות רבות מדי יום.

6. גב' מלכה טענה שגם אימו של הנאשם הועסקה על ידה כטבחית, והשתכרה כ- 2,000 ש"ח נטו לחודש. גם בעניינה הוגשו אוסף של תלושי שכר.

7. עדה זו עשתה עליי רושם אמין, עת העידה באופן עקבי ושוטף, ודבריה גובו במסמכים, ואני מקבל את דבריה כדברי אמת.

8. הנאשם העיד אודות היותו משתמש בחשיש ובסם מסוג אקסטזי. לטענתו, הוא נוהג להשתמש בכדורי האקסטזי במסיבות ובמועדונים, וכן לפני קיום יחסי מין. לדבריו, הוא נזקק לכדור אקסטזי כל חצי שעה עד 40 דקות בזמן היותו במסיבה או במועדון, וכי בערב אחד יכולה להגיע צריכתו לסם זה עד ל-7-8 כדורים. הנאשם הסביר שאינו נרקומן המכור לסמים, וכי צריכתו לסם נובעת מרצונו ליהנות, כדבריו, ולא מהיזקקותו לסם עקב התמכרות. הנאשם הסביר שהוא משתמש גם בסם מסוג חשיש, אם כי שימושו בסם זה נעשה בתדירות גבוהה יותר מאשר שימושו בכדורי אקסטזי.

9. הנאשם הסביר את מקורות הכנסתו - מעבודתו במסעדה הוא השתכר כ- 5,000 ש"ח, ועל כך הוגשו תלושי שכר מטעמו, ובנוסף - הוא מקבל קיצבה מהביטוח הלאומי ע"ס 1,654 ש"ח לחודש בהיותו נכה בדרגת נכות צמיתה של 30%. בנוסף לכך, קיבל הנאשם מהמל"ל סכום חד פעמי של כ- 16,000 ש"ח, וסכום חד פעמי נוסף ע"ס כ- 50,000 ש"ח - גם סכומים אלה גובו במסמכים.

10. בהתאם לדברי הנאשם, עלות צריכתו החודשית לסם מסתכמת בסך של כ- 2,000 ש"ח, ובנוסף לכך הוא מגיש סיוע להוריו בסכום של 500 - 1,000 ש"ח לחודש. מהכנסתו החודשית שפורטה לעיל נותר לנאשם סכום חודשי של 3,500 עד  4,000 ש"ח.

11. בית המשפט העליון קבע בשורה של פסקי דין מבחן כפול לבחינת מהות ההחזקה של סם מסוכן, אם נועד הוא לשימוש עצמי או למטרות סחר. בע"פ 5937/94, דוד שאבו נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 832,  פורט המבחן הכפול כדלקמן:

(א)  האם הנאשם מסוגל להשתמש בכמות שנמצאה בחזקתו, גם כאשר עולה היא על  הכמות המקסימלית שנקבעה בחוק לשימוש עצמי.

(ב)  האם לנאשם יש את המקורות הכספיים למימון רכישת הסם.

12. המחוקק נמנע מקביעת "חזקת כמות" בנוגע לכדורי MDMA, כפי שעשה בנוגע להרואין, חשיש ועוד סוגים רבים אחרים של סם מסוכן, על כן עוברת מלאכת קביעת הכמות הסבירה, שמעבר לה תחול חזקת המסחר, אל כתפי השופט.

13. שימוש בסם בתדירות ובכמויות גדולות מוכיחות שנאשם אכן משתמש בסמים, אך עדיין אין בכך כדי לסתור את העובדה שהחזקת כמות גדולה של סם מייעדת את חלקו למטרות סחר. הנאשם העיד בפניי אודות שימושו לסמים, וב"כ המאשימה ביקשה לדחות את גרסתו בדבר שימוש מאסיבי בסם במסיבות ובמועדונים, תוך שהיא מתייחסת לסכנות שבצריכת 8-7 כדורים בערב אחד. מטעם המאשימה לא הובאה חוות דעת מקצועיות אודות יכולת גוף האדם לספוג כדורי אקסטזי, ואודות הסכנות הכרוכות בכך, ואין התובעת יכולה להעיד במקום עד מומחה. אמנם ביקשה התובעת בתחילת שמיעת הראיות להגיש מסמכים מתוך התיק, ובהמלצתי ויתרה על בקשתה, ואולם - לא דובר בחוות דעת מקצועיות, אלא בהודעת הנאשם ובדו"חות פעולה, שאינם רלבנטיים כלל לתחום המומחיות אליו התיחסתי לעיל.

14. משהוכיחה המאשימה את עובדות החזקת הסם המפורט בכתב האישום ברמת הוכחה שהיא מעבר לכל ספק סביר, קמה לה החזקה הקבועה בחוק בדבר היות הכמות המוחזקת מיועדת לא רק לשימושו העצמי של הנאשם אלא גם למטרות סחר. בשלב זה עובר נטל ההוכחה מהתביעה אל הנאשם, שעליו להפריך את החזקה הנ"ל ברמת הוכחה של עמידה במאזן הסתברויות.

15. בהעדר כל ראיה אחרת לסתור, קובע אני שגרסת הנאשם יותר מתקבלת על הדעת מאשר הגרסה שאינו יכול להשתמש בכמות שנטענה על ידו. שימוש בכמות של 8-7 כדורים במסיבה אחת מביאה אותי לקביעה, שכל הכמות שנתפסה על ידי הנאשם אמורה להספיק לו לשתי מסיבות או שני ביקורים במועדונים. הנאשם גם הסביר, שאינו נוהג להצטייד ביותר משני כדורים בעת כניסתו למועדון, וכי הוא נוהג לצאת לרכבו ולהצטייד בכדור או שניים נוספים לאחר שהשתמש בשני הכדורים שהיו ברשותו. התנהגותו זו מראה על העדר כוונות סחר.

16. לסיכום סוגיה זו קובע אני, שעלה בידי הנאשם להראות שיש ביכולתו להשתמש בכל כמות הסם שנתפסה ברשותו, הן בנוגע לכדורי האקסטזי והן בנוגע לחשיש. כאן המקום להבהיר, שכמות החשיש שלגביה נקבעה חזקת סחר היא כזו העולה על 15 גרם, שעה שהכמות שנתפסה ברשות הנאשם הינה מזערית ביותר.