הכרעת דין בתיק פ 1222/06

העובדות

הנאשם, יליד 1966, תושב רפיח ברצועת עזה, שטח שבשליטת הרשות הפלשתינית, חצה במהלך חודש ספטמבר 2005 את גבול רצועת עזה -מצרים ונכנס לשטח מצרים. במהלך חודש אוקטובר 2005 חצה את גבול מצרים-ישראל ונכנס לשטח ישראל שלא כדין. הנאשם שהה בישראל שלא כדין עד שנעצר באיזור קריית גת ביום 11.1.2006.

הודיה עצמית

הנאשם הודה בעובדות כתב האישום במלואן. אין מחלוקת לעניין העובדות.

המחלוקת

הנאשם הואשם ע"י המאשימה בעבירה לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) תשי"ד- 1954.

ב"כ הנאשם טוען כי אין להחיל בעניינו של הנאשם את החוק למניעת הסתננות ויש להרשיעו בעבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב- 1952.

דיון

1.   לצורך מתן ההחלטה עיינתי בהחלטות שניתנו ע"י כבוד הנשיא, השופט מ. מכליס, כב' ס.הנשיא, השופטת ד.בית אור, כב' השופט י.שפסר, בהחלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע בע.פ 7112/05, בהחלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע בע.פ 7163/05 ובהחלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב בת.פ.ח 1140/05, שכולן עסקו במחלוקת דומה לזו שבפני.

2.   כב' הנשיא מכליס וכב' השופט שפסר סבורים כי בנסיבות דומות לענייננו אין להחיל את החוק למניעת הסתננות אלא את חוק הכניסה לישראל. כב' ס.הנשיא השופטת בית אור סבורה מנגד שיש להחיל את החוק למניעת הסתננות.

כב' השופט נ.הנדל ביהמ"ש המחוזי מפרט את השאלות העקרוניות לענייננו: " התעוררו שאלות עקרוניות בדבר הפרשנות שיש לתת כיום לחוק למניעת הסתננות שנחקק בשנת 1954. החוק מגדיר מסתנן, כ" מי שנכנס לישראל ביודעין ושלא כדין" מה ההיקף המינימלי הנדרש לגבי הכניסה למדינה, טרם יורשע אדם בעבירה זו? מה דינו של מבקר גרידא? האם כל ביקור שלא כדין , קרי כל מבקר, נכנס תחת הגדרת החוק כמבצע עבירה (ראה סעיף 1(2) להגדרות)? האם החוק מתייחס לזהותו של הנכנס לארץ? האם הוא מתייחס לזהות הגבולות דרכם נכנס האדם לארץ? מה הקשר בין החוק למניעת הסתננות וחוק שהייה בלתי חוקית בארץ? שאלות אלו כבדות ונכבדות כאחת. כמובן, תפקידו של בית המשפט לפרש את הדין. בית המשפט קמא החליט על זיכוי המערערים. אומר, בלי להרחיב כי נימוקיו אינם בהכרח מקובלים

עלי. "

כבוד השופט י.אילון מסייג ב.ע.פ 7163/05 : " זאת בעיקר בכל הקשור לשוהים שלא כחוק בישראל שאינם "תושבים" או "אזרחים" של אחת המדינות המפורטות בהגדרת "מסתנן" שבאותו החוק. התחולה הנטענת לגביהם ולפיה עצם שהייתם באחת מאותן ארצות לצורך כניסה דרך גבולן לישראל, די בה לכשעצמה לסווגם כ"מבקר" בהן, עפ"י החלופה השלישית להגדרת "מסתנן" שבחוק הנ"ל - מסופקת בעיני עד מאד והדברים יתלבנו אל נכון בבוא עיתם"

כך גם השופט נ. הנדל בע.פ 7112/05: " ברם, נדמה שהכלל הנכון ביתר שאת בביצוע עבירה על פי החוק למניעת הסתננות. חוק זה טומן בחובו מאפיינים מיוחדים. לענייננו נסתפק בשניים מהם. ראשית, החוק נחקק בשנת 1954, כוונת המחוקק אז לאו דווקא מתאימה למציאות ימינו. אם כי יהיה מי שיאמר שהשוני בין התקופות מצומצם יותר מכפי שניתן היה לקוות אז. שנית, מסתנן מוגדר כ"מי שנכנס לישראל ביודעין ושלא כדין." אין הגדרה מדוע נכנס ולמשך כמה זמן נכנס. מכאן, יש לבדוק בכל מקרה על פי נסיבותיו, ואין לאפשר לחומרת העבירה של הסתננות- שנושאת בצידה עונש מאסר בפועל מקסימלי לתקופה של חמש שנים- לסנוור את שיקול הדעת הפרטני של בית המשפט. לשם המחשה, באישום הראשון תואר שהמערער הסתנן למדינה ושהוא נמצא שוהה בה שלא כדין. העונש המירבי בגין שהייה בלתי חוקית בארץ הינו שנת מאסר בלבד. יחד עם זה , בל נשכח שהמחוקק לא מצא לנכון לבטל את עבירת ההסתננות. כל עוד גבולות המדינה דורשים פיקוח בטחוני הדוק, יש להתייחס בחומרה לכניסה לארץ שלא כדין, אפילו הדבר לא נעשה כדי לפגוע בבטחון המדינה."

3.   עפ"י סעיף 2א' לחוק למניעת הסתננות " היוצא ביודעין ושלא כדין מישראל ללבנון, סוריה, למצרים...או לכל חלק מארץ ישראל שמחוץ לישראל דינו- מאסר ארבע שנים..." הפרשנות התכליתית ראוי שתעסוק הן בשאלת הכניסה לישראל והן בשאלת היציאה ממנה.

4.   כבוד השופט א.רובנשטיין בספרו "עקרונות יסוד המשפט החוקתי של מדינת ישראל" תשס"ה- 2005, בדיעה כי יש להחיל את החוק למניעת הסתננות גם על כניסה ישירה של תושבים מאיזור עזה ויהודה ושומרון לשטח ישראל.

5.   סעיף 10 לחוק למניעת הסתננות קובע חזקה- "חזקת מסתנן".

תושב הרשות הפלשתינית שנכנס או שוהה בישראל שלא כדין, הוא בחזקת מסתנן כל עוד לא יוכיח אחרת.

6.   המאשימה סוברנית לבחור את העבירות נשוא כתב האישום.

ע"פ 66/88 מדינת ישראל נ' אפרתי פ"ד מג(1) 847, 856. אין בענייננו "חוסר סבירות קיצוני" או "עיוות מהותי" בהפעלת שיקול הדעת ע"י המאשימה.

7.   הטענות הכלליות בדבר אפליה והגנה מן הצדק, אינן רלוונטיות ולכן נדחות.

8.   החלטת כב' השופט גדעון בבקשת המעצר עד תום ההליכים אינה בגדר "סיכון כפול" או "מעשה בית דין" או "השתק פלוגתא".