הכרעת דין בתיק דר 8/08

הנאשם, רב"ט בסיון טטרואשווילי, הואשם ביום 2 לינואר 2008 בביצוע עבירה של התעללות, על שהיכה אדם שנמצא במשמורת עליה הופקד.

 האירוע נשוא כתב האישום התרחש בתאריך 26 לנובמבר 2007, בבסיס החטיבה המרחבית שומרון. באותה עת היה הנאשם חייל בשירות חובה, ושימש כלוחם חי"ר בגדוד XXX. במסגרת זו הופקדו הוא וחיילים נוספים מיחידתו במשימת שמירה על 12 עצורים פלשתינאים, אשר הובאו לבסיס לאחר פעילות מבצעית של יחידת דובדבן. העצורים ישבו על הקרקע, מכוסי עיניים וידיהם אזוקות מאחורי גבם. החיילים שמרו עליהם לבל ידברו ביניהם או ינסו לברוח, והחלו להכניסם לחדר החקירות.

כתב האישום מגולל את המשך הדברים, כדלקמן: "בעת ששמרו על העצורים, שוחח הנאשם עם חיילים אחרים אודות כך שעקב המצב ו"הערבים" הם נאלצים לבצע משימות רבות ו"לא רואים את הבית". תוך כדי השיחה, התעצבן הנאשם ובעט בגבו של אחד העצורים הפלשתינאים, בהא אבו-עמשא (להלן: המתלונן), אשר ישב על הרצפה כשהוא מכוסה עיניים ואזוק, כאמור. כתוצאה מהבעיטה נפל בהא אבו-עמשא קדימה. שני חיילים שהיו במקום העירו לנאשם על כך. לאחר מכן, הנאשם והחיילים שהיו במקום צחקו על האירוע". מסמך ה'פרטים הנוספים' הוסיף כי במהלך האירוע קילל הנאשם את העצורים.

חקירת האירוע החלה בעקבות תלונת שניים מהפלשתינאים, המתלונן ואחמד אבו-עמשא, על כך שבזמן שהיו עצורים, קיללו אותם חיילי צה"ל, ירקו שוב ושוב על ראשם, ואף היכו אותם.

הנאשם הכחיש לפני חוקריו את שיוחס לו. מעבר לכך, מסר כי בשלב מסוים שמע רעש, הסתובב, ראה כי המתלונן נפצע, ומששאל כיצד אירע הדבר, נאמר לו כי "הפלשתינאי נתקע בגדר". בגין אירוע זה עמד חייל אחר לדין במסגרת משפט נפרד.

נוכח כפירת הנאשם זומנו והגיעו לבית הדין עדים, ובהם אף המתלונן, על מנת למסור גרסתם, אלא, שעדותם נחסכה. הנאשם בחר להודות במעשים שיוחסו לו, כמפורט לעיל, וגדר המחלוקת בין הצדדים הצטמצמה לשאלה: האם המעשים מקימים את עבירת ה"התעללות", לפי החלופה המופחתת, של סעיף 65(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: "חוק השיפוט הצבאי" או "החש"ץ"), בה הואשם החייל בכתב האישום המתוקן.

הסוגיה המשפטית

עבירת ההתעללות, לפי סעיף 65(א), נקבעה בחוק השיפוט הצבאי, בזו הלשון:

" חייל שהיכה חייל הנמוך ממנו בדרגה או שהיכה אדם הנמצא במשמורת שהחייל מופקד עליה, או שהתעלל בהם אחרת, דינו - מאסר שלוש שנים".

הנאשם בעט בגבו של בהא אבו-עמשא, אשר נמצא במשמורת שהוא, הנאשם, הופקד עליה. היינו: עוסקים אנו בחייל שהיכה אדם במשמורת שהופקד עליה. רכיבי העבירה התמלאו. לדידו של התובע, הגיעה האלימות בנסיבות המקרה לכדי התעללות מובהקת. מנגד, טען לפנינו הסנגור כי לא כל מעשה אלימות מגיע בהכרח לכדי התעללות, ולא כל הכאה ניתנת מיידית להגדרה חד משמעית ושרירותית של התעללות. במקרה שלפנינו, מדובר בבעיטה שלא הגיעה לכדי תוצאה חבלתית מכל סוג ומין, ולגישתו של הסנגור, אין לראות מכה בגב ככזו שניתכת לעבר פרצופו של אדם, שכן מטען הרגשות והביזוי שונה, הן מבחינת תחושת הקורבן והן מבחינת הצופה מן הצד.

האם מגיעה האלימות שבהתנהגותו של הנאשם לכדי עבירה פלילית של התעללות ?

בפסק הדין בעניין נקאש (עפ 00 / 1752 מדינת ישראל נ' ערן נקאש, נד (2) 72) נאמר כי:

"המחוקק לא הגדיר את המושג התעללות, ואכן, נאמר בפסיקתנו כי קו הגבול המבדיל בין עבירת התקיפה לבין עבירת ההתעללות הגופנית הוא לעתים מטושטש. עם זאת, הוספנו ואמרנו גם, כי:

"...התעללות, והתעללות גופנית בגדרה, מתייחסת למקרים שמחמת אופיים וטיבם - המצפון והרגש אינם מאפשרים להתייחס אליהם כאל מקרי תקיפה בלבד. היותה של ההתעללות התנהגות הטומנת בחובה אכזריות, הטלת אימה או השפלה... מקנה לה את התווית הסטיגמטית הבלתי מוסרית, שאינה נלווית בהכרח לכל מעשה עבירה הכרוך בהפעלת כוח" (פסק-דין פלונית [1], בעמ' 168).

אשר-על-כן, בדרך-כלל, הרואה מעשה התעללות יזהה אותו מיד בשל הסלידה שהוא מעורר, ובשל מאפייניו המובהקים - האכזריות וחוסר האנושיות המטביעים בו כתם מוסרי הדבק בו. באותם מקרי גבול שבהם ההבחנה בין עבירות אלימות "רגילות" לבין מעשי התעללות אינה נראית על פניה בבירור, ניעזר במבחנים שנקבעו בפסיקתנו לזיהויה של עבירת ההתעללות על-פי מאפייניה הייחודיים."  (שם, בעמודים 78-79).

אחד המבחנים שנקבעו בפסיקה לזיהוי עבירת ההתעללות הינו מידת פערי הכוח וניצול יחסי המרות בין הצד המכה לקורבנו. בעניין נקאש, נפסק כי:

"מאפיין מובהק של התעללות הוא מצב שבו הקורבן מצוי בעמדת נחיתות או ביחסי תלות כלפי מי שמבצע בו מעשים פוגעניים. פער הכוחות והמעמדות בין בעל השליטה והסמכות לבין מי שהוא חסר יכולת התנגדות, מותיר את הקורבן ללא הגנה מפני ניצול לרעה של הכוח המצוי בידי בעל הסמכות. המחוקק קבע כמה הוראות חוק שנועדו להגן על החלש מפני בעל המרות והשליטה בנסיבות מובהקות של פערי כוחות. כך אסר המחוקק במפורש בהוראת סעיף 65 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 על התעללות של חייל בחייל הנמוך ממנו בדרגה או באדם הנמצא במשמורתו, וכך נקבע גם בהוראת סעיף 368ג לחוק, אשר נועד להגן על קטינים ועל חסרי ישע, תוך שהמחוקק החמיר במיוחד עם מי ש"אחראי על קטין או חסר ישע"."(שם, בעמוד 80).

כך גם בעניין פלונית:

"סממן נוסף המאפיין התעללות מתבטא בכך שבדרך-כלל נועדה ההתנהגות להטלת מרות, להפחדה, לענישה או לסחיטה, אף כי אין זה בהכרח כך (ראו, למשל, ע"פ 2011/95 פלוני נ' מדינת ישראל [18]).