הכרעת דין בתיק דר 5/07

1. מבוא

בתאריך 02/01/07 הוגש נגד הנאשם כתב אישום, המייחס לו עבירה אחת, עבירה של שימוש בסם מסוכן לפי הוראת סעיף 7(א) ו - (ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג -  1973 (להלן: "פקודת הסמים"). על פי כתב האישום, "עובר ליום 23/10/05", עשה הנאשם שימוש בסם מסוכן מסוג קנבוס "במקום שאינו בידיעת התביעה".

כתב האישום הוגש בתאריך 02/01/07, למעלה משנה וחודשיים לאחר האירוע המיוחס לנאשם. בתחילתו של ההליך עתר הנאשם להשהות את משפטו, על מנת שיהיה בידו לפנות אל הגורמים המוסמכים בפרקליטות הצבאית, בניסיון להמיר את סעיף האישום שיוחס לו, בסעיף אישום שאינו נושא רישום פלילי, כדוגמת סעיף 133 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955 (להלן: ה"חש"ץ"). בתאריך 27/06/07 דחה סגן הפרקליט הצבאי הראשי את בקשת ההמרה. סגן הפרקליט הצבאי הראשי נימק החלטתו בכך ש"אין במידת השיהוי שבהגשת כתב האישום כדי להביא להמרת הסעיף, בהתחשב גם בעבירה המיוחסת...". בנוסף, ציין כי אין בנסיבות חייו של הנאשם ובאופן שירותו, כדי להצדיק המרת הסעיף. בתאריך 16/09/07, דחה הפרקליט הצבאי הראשי את ההשגה שהגיש הנאשם על החלטת סגן הפרקליט הצבאי הראשי, "על יסוד הטעמים שפורטו בתשובתו" של סגנו.

בתאריך 10/10/07 כפר הנאשם באשמה, ולפיכך, נדחה המשפט לישיבת הוכחות. הנאשם הודה בעובדות נשוא כתב האישום וטענתו היחידה הייתה, כי מטעמים של צדק, יש להרשיעו בעבירה חלופית, חלף העבירה נשוא כתב האישום. בהסכמת ההגנה, הסתפקה התביעה בהצגת "פרטים נוספים" מוסכמים (ת/1). הנאשם מסר עדותו במסגרת פרשת ההגנה, תוך הצגת מסמכים מתאימים.

ההגנה טענה, כי מטעמים של "הגנה מן הצדק", כאמור בהוראת סעיף 351(ב)(6) לחש"ץ, (תיקון מספר 57, תשס"ז-2007), ראוי כי בית הדין יצווה על תיקון כתב האישום (ע"פ הוראת סעיף 353(א) לחש"ץ), באופן שסעיף האישום המיוחס לנאשם, יומר בסעיף אישום צבאי, שאיננו נושא רישום פלילי. כדוגמא, הפנה הסנגור לסעיף 308(א) לחש"ץ, המסמיך את הפרקליט הצבאי הראשי וסגנו לבטל את כתב האישום ומשמש למעשה, מקור לסמכותם להורות על תיקון כתב האישום, באופן שסעיף האישום יומר לסעיף שאינו נושא רישום פלילי.

התביעה מצידה השיבה, כי לשיטתה, הפררוגטיבה המסורה בידי התביעה בכל הנוגע לניסוח כתב האישום ובחירת הסעיפים המיוחסים לנאשם, אינה מותירה בידי בית הדין סמכות להורות על שינוי סעיפי האישום, מקום בו הוכחו יסודות העבירה. לחילופין, טען התובע, כי כתב האישום כפי שנוסח בידי התביעה, אינו עומד ב"סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", כך שה"הגנה מן הצדק", אינה עומדת לזכות הנאשם. הצדדים הגישו סיכומים מפורטים ומנומקים כדבעי הן בנוגע לשאלת הסמכות והן ביחס לשאלת תחולתה של ה"הגנה מן הצדק" במקרה שלפנינו.

על מנת לדון בטענותיהם של הצדדים, ראוי להידרש תחילה לשאלת הסמכות. עלינו לבחון האם (מטעמי צדק ולאו טעמים ראייתיים), מוסמך בית הדין להרשיע בעבירה השונה מן העבירה המנויה בכתב האישום, מקום בו הוכחו לפניו יסודותיה של אותה עבירה, עבירה שהרשעה בה, כרוכה ברישום פלילי. במידה שנשיב בחיוב על שאלה זו, יהא עלינו להמשיך ולבחון, האם, במקרה שלפנינו, מתקיימים התנאים ל"הגנה מן הצדק", כפי שנקבעו בחוק ובפסיקת בית המשפט העליון. במסגרת בחינה זו, יהיה עלינו להידרש לנסיבות המקרה, כפי שהוכחו לפנינו, ולנסיבותיו האישיות של הנאשם, ככל שהן רלוונטיות לשלב הדיוני בו אנו מצויים. והכל - לפי מיטב שיקול דעתנו ומצפוננו.  

2. שאלת הסמכות

במסגרת תיק דר/141/05 התובע הצבאי נגד חוסיין שרקאווי (להלן: "פסק דין שרקאווי"), פסק בית הדין  הצבאי המחוזי, בעקבות הפסיקה והמאמרים בנושא, ובעיקר - הלכת בורוביץ (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נגד ד"ר בורוביץ, להלן: "הלכת בורוביץ"), כי בהתאם למבחני המידתיות, יש לבחון מהו הסעד ההולם לריפוי הפגיעה בעקרונות הצדק.

"מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב-האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית-המשפט לקבוע, כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" (הדגשה שלנו, הלכת בורוביץ, שם). 

בהתאם, פסק בית הדין הצבאי המחוזי בפס"ד שרקאווי (בהסתמך על פסיקה ומאמרים שנכתבו בנדון, ראו בבג"ץ 11139/02 סמ"ר (מיל') גוליצין פבל נגד התובע הצבאי הראשי ואח'; ע"מ/11/05 תום ווקרט נגד התובע הצבאי הראשי; חי/10/02 התובע הצבאי נגד סמל ריכטר;  מאמרו של שופט בית הדין הצבאי לערעורים בדימוס אל"ם מרדכי לוי, במאמרו "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה - הערות, ביקורת והצעה למבחן חלופי" המשפט 19 (תשס"ה) 80; ומאמרו של נשיא ביד"ץ יפו, אל"ם אבי לוי "סמכות בית הדין הצבאי להמיר סעיפי אישום מטעמים של צדק", משפט וצבא 16(התשס"ג), 505) - כי בית הדין  מוסמך, במקרה בו מתקיימת לנאשם "הגנה מן הצדק", להורות על המרת סעיף אישום, בבחינת פיתרון מידתי לריפוי הפגם (עמודים 2-7 לפסק דין שרקאווי).

התביעה הצבאית ערערה על החלטתו של בית הדין בפסק דין שרקאווי, אלא שבמסגרת הערעור, לאחר שהתביעה הודיעה, כי בנסיבות העניין לא תתנגד לאשר את הרשעתו של הנאשם בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי, מבלי להכריע בשאלה העקרונית בדבר הסמכות, הותיר בית הדין  הצבאי לערעורים את ההרשעה בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי - על כנה. במקביל, ציין בית הדין הצבאי לערעורים את הדברים הבאים:

"ככלל, אין זו דרכה של ערכאה שיפוטית להידרש לסוגיות, שהינן אקדמיות, ושאינן צריכות הכרעה בעניין הקונקרטי. לצדו של כלל זה מצויים חריגים. המובהק שבהם הוא מקום, שבו הכרעה עקרונית היא מחויבת המציאות, על-מנת להאיר את הדרך המשפטית לעתיד לבוא. דוגמא לכך היא החלטתו של בית דין זה בע"מ/45/99 מלק נ' התובע הצבאי הראשי. בענייננו שונים פני הדברים. לעת הזאת, הכל תמימי דעים באשר לקשיים הייחודיים, הקיימים בשאלת הרישום הפלילי, המלווה חיילים, שהורשעו בפני ערכאות השפיטה הצבאיות. בית המשפט העליון כבר נדרש לכך, בנגזרת מסוימת, לפני למעלה מעשור (בג"ץ 5000/95 ברטלה נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מט(5) 64),  ובית דין זה נדרש לכך בנגזרת אחרת (ע/192/02 רס"ב רומנו נ' התובע הצבאי הראשי).

4.  בשנים האחרונות הוחל בקידומה של הצעת חוק, שתסדיר את הדבר. במעמד הדיון בערעור ביקשנו ללמוד מהתובע הצבאי הראשי את עמדתה הנוכחית של התביעה הצבאית באשר להסדרת הסוגיה בחקיקה הראשית, ונענינו: "יש ניסיון לקדם חקיקה שתסדיר אותה וראוי שהעניין יתלבן בהליכי חקיקה...". התובע הצבאי הראשי הטעים, כי עובר לדיון ביקש להתעדכן בעמדת הפרקליט הצבאי הראשי, ונענה, כי אכן הכוונה היא לקדם את הצעת החוק ולהביאה בפני היועץ המשפטי לממשלה.

במצב דברים זה, ובעקבות הערותינו, חזקה על הפרקליט הצבאי הראשי, כי יפעל בתאום עם הגורמים הנוגעים בדבר, במלוא המרץ, לקידומה של הצעה לתיקון חוק השיפוט הצבאי, העומדת על הפרק, זה זמן ניכר. על רקע זה מצאנו, כי בהתייתר הצורך להכריע בדבר בעניין דנן - אין מקום להידרש לסוגיה המשפטית העקרונית, שבה חלוקים הצדדים ושעניינה בשאלת הפתרונות המשפטיים האפשריים, בהעדר הסדר חקיקתי. נוכח האמור, מובן הדבר, כי הרשעת המשיב בסעיף 133 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 נותרת על כנה, כפועל יוצא מעמדתה של התביעה לפנינו, ומטעם זה בלבד".

מכאן, שהסוגיה העקרונית בכל הנוגע לסמכות בית הדין הצבאי לתקן את כתב האישום, באופן שהנאשם יורשע בעבירה שאינה נושאת רישום פלילי, בעקבות הלכת בורוביץ - נותרה ללא הכרעה של בית הדין  הצבאי לערעורים.

בינתיים, התקבלה החלטה נוספת של בית המשפט העליון (רע"פ 1498/07 יוחאי הרשברג נגד מדינת ישראל, מפי השופט ס' ג'ובראן), בה שב בית המשפט העליון על הלכת בורוביץ וקובע באופן ברור וחד, לאמור:

"מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושות הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטולו של כתב האישום, כמו למשל מתן משקל לטובתו בקביעת העונש. ... ביטולו של הליך פלילי מטעמי "ההגנה מן הצדק" הוא מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו, אלא במקרים חריגים ביותר.." (הדגשות שלנו)

באותו מקרה אישר בית המשפט העליון את החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, לנקוט בסעד שאינו כרוך בביטול ההליך, ולרפא את הפגם על דרך של הפניית הנאשם לקבלת תסקיר, על מנת לשקול מתן צו מבחן ללא הרשעה (סעד שעל-פי הוראת סעיף 33א לחש"ץ, אינו קיים לנאשם שבפנינו).