היתר נישואין של מינקת חבירו - טובת הילד

הופיעו המבקשים, כאשר המבקשת בהריון בחודש הרביעי. לדבריהם, הם מתגוררים יחד כשנה ומצהירים שההיריון משותף, וברצונם להינשא. למבקשת ישנו ילד נ' שנולד מאב אחר, מחוץ למסגרת נישואין, כיום הוא בן שנה וחודשיים. אבי הבן נ' נמצא בבית הסוהר כתשעה חודשים, כאשר הוא נשפט לשנתיים בגין אלימות כלפי המבקשת. לדברי המבקשת, אביו של נ' עישן סמים ולא פרנס את בנו. לשאלת ביה"ד, השיבה כי "כאשר הילד נולד, לא הנקתי אותו. הוא אכל מטרנה. היה נסיון אחד להניק, ולא הלך. מאז הלידה ועד היום לא הנקתי אותו".

ביה"ד פונה אל המבקש: האם הינך מוכן לזון ולפרנס את בנה של המבקשת? המבקש עונה בחיוב, לדבריו, הילד נ' הוא כבנו לכל דבר, והוא מוכן לזונו, ואף מקבל בקנין לשלם עבורו 1,600 ₪ בכל חודש.

בירור הדין

קודם שנבוא אל העיון ראוי להקדים כי היתר נישואי מינקת הינו ענין חמור, וטרם בואנו לנסות להתיר הדבר, יש לעיין בדברי החתם סופר (אבן העזר ח"א, לג), וז"ל:

"אהוביי קשה עלי שהכניסוני לדבר שאני מרחיק מאוד מאוד מלהצטרף להתיר בענין מינקת חבירו כי יראתי מקרא מלא דמייתי תוס' סוטה כ"ו ע"א בשדי יתומי' אל תבוא כי ה' יריב ריבם וקבע קובעיהם נפש רחמנא לצלן ורוצה בשדי יתומים כמו שדים ורחם בשי"ן ימין [...] ע"כ שומר נפשו ירחק."

     ועיי"ש שכתב כי אין לדייק מלשון הכתוב ולחלק בין תינוק שהוא בן אלמנה, לבין בן גרושה או מזנה, דהאיסור הוא משום שמקפח פרנסת הולד, והוי כיורד לאומנותו, ואכמ"ל.

     עם זאת, מאחר שעלינו לעסוק בתקנת הולד, ובפרט בנדו"ד, בו עלינו לעסוק הן בתקנתו של  התינוק, והן בתקנת העובר, ונראה שטובתם תהיה כאשר נמצא צד היתר בדבר, על כן מצוה לעיין בתקנתם, וצור ישראל יצילנו משגיאות.

• איסור נישואי מינקת בתינוק שנולד מחוץ למסגרת הנישואין

מצינו בברייתא ביבמות (מב ע"א):

"תניא: לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו, ואם נשא יוציא ולא יחזיר עולמית. גזרה שמא תעשה עוברה סנדל [...] אלא, משום דחסה [...] אלא, סתם מעוברת למניקה קיימא, דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה." עיי"ש.

וכתבו התוספות (שם, ד"ה סתם מעוברת), וז"ל:

"רבינו שמשון זקנו של רשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת לינשא משום דלא משעבדא להניק כדאמרי' בפ' אף על פי (כתובות נט: ושם) נתגרשה אינו כופה. ואין נראה לר"ת, דהא למאי דהוה בעי למימר דטעמא משום סנדל או משום דיחסא לא היה חילוק בין אלמנה לגרושה, והוא הדין להאי טעמא דאינו חוזר בו אלא מהטעם בלבד, ועוד אלמנה גופה אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה או תבעה כתובתה לא משעבדא, וכן פוסק בשאלתות דרב אחאי דלא שנא גרושה ולא שנא אלמנה."

לדברי הר"ש הזקן, גרושה מינקת מותרת להינשא, מפני שאינה משועבדת לאבי הבן להניק בנו, ואילו ר"ת חולק על כך, וסובר שאסורה להינשא.

ויעוין בחידושי הר"ן (כתובות ס ע"א) שביאר את מחלוקת הר"ש הזקן ור"ת באופן שונה:

"וכתב רת"ם ז"ל דמעשה בא לפני רבינו שמשון באשה שנתגרשה והיתירה לינשא לאחר שלשה חדשים, וטעמא משום דכיון שהאב קיים ממסמס לה בביצים וחלב. אבל רת"ם ז"ל כתב דאפילו נתגרשה אינה יכולה לינשא אלא לאחר עשרים וארבע חדש כדין אלמנה. וטעמא משום דכיון דאינה רגילה אצלו בושה לתבוע ממנו כדי צרכו."

לדבריו, טעמו של ר"ש הזקן הוא דבגרושה, הרי האב קיים, והוא ידאג למזונות בנו, ולכן אין לחשוש לכך שאם הולד תינשא, תתעבר ותחדל מלהניק. אולם ר"ת סובר שלא תינשא, מפני שבושה מלתבוע האב.

נפקא מינה בין הטעמים השונים תהיה במקום בו אין ידוע מיהו האב, כגון באשה מזנה שילדה, דלטעמו של ר"ש הזקן המובא בתוספות, תוכל להינשא, שהרי אינה משועבדת להניק, מה שאין כן לטעם המוזכר בר"ן, לפיו האב יזון את בנו, דזה אינו שייך כמובן, כאשר זהות האב אינה ידועה.

אמנם בנדו"ד, אף שהתינוק נולד מחוץ למסגרת הנישואין, ידוע מיהו האב. נציין, שלפני כשנתיים הופיע האב בפני ביה"ד, כאשר המבקשת היתה מעוברת, טען שהוא חי עם המבקשת במשך כשנתיים, הכיר בעובר כזרעו והתחייב בכל חיובי האב לבנו. בכגון זה, ובפרט בשל העובדה שאיסור נישואי מינקת הינו מדרבנן, ניתן להסתמך על הודאתו, ואין לחשוש שמא זינתה אף עם אחר. וכן מצינו בבית שמואל (יג, סקכ"ג), וז"ל: