החלטת פקיד השומה שלא להכיר בקיזוז הפסדים צבורים בשלד בורסאי בהסתמך על הוראת סעיף 86 לפקודת מס הכנסה.

מבוא

לשלד בורסאי (המערערת) הפסדים צבורים בסכום של למעלה מ- 150 מיליון ש"ח. חיסכון המס הנובע מקיזוז הפסדים אלו עומד על למעלה מ- 30 מיליון ש"ח.

לשלד הבורסאי אין נכסים, ציוד או מוניטין, המסחר במניותיו הושעה והן מופיעות ברשימת השימור של הבורסה לניירות ערך. פעילותו העסקית פסקה כליל כשנה וחצי לפני מועד רכישתו.

השליטה בשלד הבורסאי נרכשה על ידי בעלי מניות חדשים, האחים שאול ודורי נאוי, שהעבירו אליו פעילות רווחית חדשה, מחברה פרטית שבבעלותם, בתחום הממסרים הדחויים ("ניכיון שיקים").

לאחר רכישת השליטה בשלד הבורסאי והעברת הפעילות הרווחית לתוכו, קוזזו מלוא ההפסדים שנצברו בשלד כנגד הרווחים מהפעילות החדשה.

המשיב טוען כי ביסוד עסקת רכישת השלד הבורסאי הספציפי עמד טעם פיסקאלי יסודי ודומיננטי של קיזוז ההפסדים הצבורים. לטענתו, המערערת לא השכילה להוכיח כי ביסוד רכישת השלד המסוים עמד "טעם מסחרי יסודי" השקול לו בערכו. לפיכך, יש לראות ברצף הפעולות שהביא לקיזוז ההפסדים, כתכנון מס בלתי לגיטימי שמטרתו הייתה להפחית, באופן בלתי נאות, את המס המגיע על רווחי הפעילות החדשה. המשיב שלל את יתרון המס של המערערת בקיזוז ההפסדים בהסתמכו על עילת העסקה המלאכותית שבסעיף 86 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"ה-1961.

המערערת טוענת כי המשיב לא עמד בחובתו להרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להתקיימותו של המבחן האובייקטיבי לפיו, אלמלא המטרה הפיסקאלית לא הייתה העסקה מבוצעת. די בכך, לשיטת המערערת, כדי להצדיק את קבלת הערעור. למעלה מן הצורך, המערערת טוענת כי בבסיס העסקה לרכישת השלד הבורסאי עמדו טעמים מסחריים יסודיים, שיש בהם להצדיק את האופן בו נעשתה, ולהכשיר את קיזוז ההפסדים.

פסקי דין רבים, וביניהם פס"ד קפלאוי, שנכתב אך לאחרונה על ידי מותב זה (ע"מ 16986-1-16 +ע"מ 2474-05-16 יוסף קפאוי ואח' נ' פקיד שומה גוש דן (18.6.2019) (להלן: עניין קפלאוי"), עסקו בהעברת פעילות רווחית לחברה, במסגרת רכישת השליטה במניותיה, שכל מה שהיה בה הם הפסדים צבורים, וזאת מבלי שהוכח כל טעם מסחרי יסודי להעברת הפעילות. בענייננו, למרות שאין חולק כי המערערת הייתה ריקה מנכסים בעת שהועברה אליה הפעילות הרווחית בתחום הממסרים הדחויים, היה לה יתרון אחד והוא – "הכלי הציבורי". בנסיבות אלו עולה השאלה, האם ניתן לראות בכלי הציבורי שבשלד הבורסאי, על רבדיו השונים, משום "טעם מסחרי יסודי" השולל את מלאכותיותה של העסקה באופן המעקר את טענות המשיב כנגד קיזוז ההפסדים.

יצוין כי שאלה דומה לזו המתעוררת בערעור זה, הנוגעת לרכישת השליטה בשלד בורסאי שבו הפסדים צבורים, נדונה בעניין ע"מ 42485-03-13 אי-אונליין קפיטל (אי.או.אס) בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 3 (29.8.2016) (להלן: "עניין אונליין"). באותו עניין, דחה כב' השופט מ' אלטוביה את טענות המערערת וקבע כי הרווח הכספי הגדול שהיה גלום בקיזוז הפסדיה הצבורים גובר על הטעמים המסחריים עליהם הצביעה בעניין ה"נראות הציבורית" שברכישת השלד הבורסאי. ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון נדחה לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ע"א 7578/16 אי-אונליין קפיטל (אי.או.סי) בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 3 (7.2.2018)).

רקע עובדתי שאינו שנוי במחלוקת

1. המערערת התאגדה בשנת 1984 כחברה פרטית בשם יסקל החזקות בע"מ ופעלה במגוון תחומים, כגון הענקת שירותי ייעוץ בתחום התעופה הביטחונית, השקעה בחברות הזנק, החזקה בחברות העוסקות בטכנולוגיה מתקדמת, נדל"ן ועוד.

2. בשנת 1987 הפכה המערערת לחברה ציבורית, על בסיס תשקיף על פיו הוצעו מניותיה לציבור ונרשמו למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (להלן: "הבורסה"). החל ממועד זה, המערערת הייתה לחברה ציבורית לפי הוראות חוק החברות, התשנ"ט-1999.

3. בחודש אוגוסט 2002, ולאור מצבה הכלכלי הקשה של המערערת, ניתן על ידי בית המשפט צו הקפאת הליכים (נספח ב' לתצהיר המשיב) והמערערת מימשה את כל השקעותיה והפכה לשלד בורסאי כאשר מניותיה הופיעו ברשימת השימור של הבורסה (נספח ג' לתצהיר המשיב).

4. בחודש אוקטובר 2004 נמכרה השליטה במערערת, בפעם הראשונה כ"שלד בורסאי", לקבוצת רוכשים אשר שינו את שמה לפסגות מימון ופקטורינג בע"מ.