1. ענינו של ערעור זה בדרישת המערערים, כי יבוטל צו התפיסה שמספרו צת-06-65 (להלן: "
צו התפיסה") מיום 26.3.06, אשר הוצא על פי חוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, תש"י - 1949 (להלן: "
החוק"). המקרקעין, שנתפסו על פי צו התפיסה נושא הערעור, הם באזור הכפר קלנדיה (להלן:"
המקרקעין") ומהווים חלק ממכשול קו התפר, הידוע בכינויו "גדר הבטחון" (להלן:"
הגדר" או "
המכשול") והם מהווים חלק ממכשול "עוטף ירושלים".
2. טענת המערערים היא כי תוואי גדר הביטחון שנקבע על ידי המשיבים (להלן: "
התוואי") נשוא צו התפיסה מבוסס על שיקולים זרים ופסולים, נגוע באפליה, פוגע בזכויות יסוד רבות של תושבי המקום ובמרקם חייהם ואינו עומד בדרישת המידתיות.
3. טענת המשיבים היא כי הקמת המכשול וההגנה על חייהם של תושבי מדינת ישראל הם שעומדים בבסיס צו התפיסה שהוצא כחלק מבניית גדר הביטחון. מטרת הגדר היא מניעת מעבר בלתי מבוקר של תושבי האזור לתחומי ישראל, ומשכך השיקול במיקום הגדר הוא שיקול בטחוני - מבצעי וכי הקמת הגדר היא פרויקט בעל חשיבות לאומית ממדרגה ראשונה. יחד עם זאת טוענים המשיבים כי במסגרת בחירת תוואי הגדר ניתן משקל לאינטרסים של התושבים במטרה לצמצם את הפגיעה בהם ככל הניתן ולכן צו התפיסה עומד במגבלות הדין ובמבחני המידתיות.
הכפר קלנדיה
4. אין מחלוקת כי הכפר קלנדיה מחולק לשני חלקים כך שהגבול המונציפאלי של ירושלים חוצה את הכפר. חלק קטן של הכפר ממוקם בתוך התחום המונציפאלי של עירית ירושלים, וכפועל יוצא מכך בתוך מדינת ישראל, בעוד שחלק הארי של הכפר ממוקם באזור, מחוץ לשטחה של מדינת ישראל ומחוץ לשטחה המונציפאלי של ירושלים, בשטח B, בו האחריות הביטחונית בידי ישראל והאחריות האזרחית בידי הרשות הפלשתינית וחלק קטן נוסף ממוקם בשטח C.
5. הוועדה ביקרה בקלנדיה ביום 1.2.07 וניתן היה לראות כי מרכז הכפר, המסגד, בית הקברות ומוסדות חינוך ממוקמים בשטח הרשות הפלשתינית, לעומת זאת בתחום שיפוט ישראל מצויים כ- 13 בתים של הכפר, אשר על פי התוואי המתוכנן מרביתם ישארו בצד הפלשתיני של הגדר. גם מועצת הכפר קלנדיה פועלת בתחום הרשות ומשרדיה ממוקמים בתחום האזור.
6. אין מחלוקת כי בכפר מתגוררים גם תושבים בעלי תעודות זהות כחולות וגם תושבי האזור, בעלי תעודות זהות כתומות. בא כח המשיבים מוכנה להניח, לצורך הדיון, כי מדובר בכפר שאוכלוסייתו כוללת מאות תושבים המחזיקים בתעודות זהות כתומות לצד מאות תושבים המחזיקים בתעודות זהות כחולות. על פי חלוקה זו תושבי ירושלים, בעלי תעודות זהות הכחולות יכולים, וחלקם גם מקבלים, שירותים מישראל, כגון בריאות ולימודים בעוד שתושבי האזור, בעלי תעודות זהות כתומות, מקבלים שירותים אלו באזור. כך יש תלמידים תושבי הכפר הלומדים בירושלים ותלמידים תושבי הכפר הלומדים בבתי ספר בביר נבאללה.
7. מעדות מוח'תאר קלנדיה, מר יוסף עוודאללה עולה כי כ- 400 תושבי קלנדיה מקבלים שירותים רפואיים בקופות החולים בירושלים: הרוב בקופת חולים כללית במרכזי הקופה בבית חנינא, שיח' ג'ראח, שועפאט וחלק בקופת חולים מאוחדת במרכזיה בשועפאט ובירושלים. אשר לבתי ספר העיד מר עוודאללה כי 83 ילדים לומדים בבתי ספר של עיריית ירושלים או בבתי ספר פרטיים בירושלים. כמו כן 135 מפרנסים מקלנדיה עובדים בתחום ירושלים.
8. לפיכך הועדה מצאה כי אכן קיימים מאות תושבים בקלנדיה הנושאים תעודות זהות כחולות ואשר מרכז חייהם, הכולל בריאות, לימודים ועבודה, נמצא בירושלים והם צריכים להיכנס לישראל יום יום בשעות הבוקר ולחזור ממנה לבתיהם לעת צהרים או ערב.
9. יחד עם זאת, אין גם מחלוקת כי קיימים מאות תושבים בקלנדיה, שהם בעלי תעודות זהות כתומות ומרכז חייהם באזור והם אינם רשאים להיכנס לתחום ישראל, אלא בהיתר מיוחד, ובודאי לא נכנסים לישראל בשגרת יומם.
התוואי המוצע על ידי המשיב והחלופות המוצעות על ידי המערערים
10. תוואי הגדר המוצע על ידי המשיב הינו לאורך של כ- 2.7 קילומטרים והוא משתרע ממזרח לכפר קלנדיה, בחלקו במקביל לכביש מספר 45, בקרבה לאזור התעשייה, לשדה התעופה עטרות ולמפעל ביטחוני הממוקם שם. תוואי הגדר מורכב משלושה מקטעים:
10.1. מקטע A של הגדר - מקטע זה ממוקם בצמוד לכביש מספר 45. המשיב מציין כי אחת ממטרות הגדר באזור היא להגן על כביש מספר 45 שהוא ציר תנועה המתפצל מכביש 443 והמוגדר כציר אסטרטגי באזור. הכביש מוביל תנועה לאזור התעשייה עטרות, שם מצויים, בין היתר, שדה התעופה עטרות ומפעל בטחוני, המצויים בתוך תחום השיפוט של העיר ירושלים, כך שגדר הביטחון תחצוץ בינם לבין האזור. לפיכך טוענים המשיבים כי לא ניתן להעביר את הגדר בתוואי בו ימצא הכביש בצד של האזור שכן יש הכרח שהכביש המשמש לתעבורה של אזרחים ותושבים של ישראל יהיה מצידה הישראלי של הגדר.
10.2. מקטע B של הגדר - במקטע זה הגדר ממוקמת על בסיס דרך עפר ודרך סלולה הקיימות נכון להיום, כאשר לטענת המשיב זהו אזור דליל מתושבים של הכפר ובצמוד להם לא קיימים שטחים מעובדים ולכן היקף הפגיעה תהיה הנמוכה ביותר.
10.3. מקטע C של הגדר - במקטע זה ממוקמת הגדר בצמוד למפעל הביטחוני הקיים ובהמשך היא חוצצת בין האזור ובין שדה התעופה עטרות.
11. תוואי הגדר כפי שהוא מוצע על ידי המשיבים מחייב את המערערים לנסוע כל יום כ- 20 דקות, מקלנדיה למעבר עטרות וזאת כאשר אין פקקים ומחסומים, או כמובן זמן ארוך בהרבה, כאשר יש פקקים ומחסומים. חשוב לציין, כי כבר כיום קיימת גדר זמנית, אשר סגרה בפני תושבי קלנדיה בעלי תעודות הזהות הישראליות את הכניסה הישירה לישראל. כיום הם יכולים להכנס לישראל רק דרך מעבר עטרות, שאליו הם יכולים להגיע רק דרך כביש המכונה "כביש מרקם החיים". כביש זה אשר מתחבר לכניסה לכפר הפונה למרחב ביר נבאללה, ודרכו נוסעת כל התנועה ממרחב ביר נבאללה ומרחב בית סוריק לכיוון רמאללה ולכיוון מעבר עטרות. במרחב ביר נבאללה ובית סוריק קיימים כשישה עשר ישובים ( כ-11,000 תושבים). בין קלנדיה לבין מעבר עטרות קיימים מספר כבישים. לטענת המערערים, אשר המשיבים הודו בה חלקית, מצב הכביש הקצר ביותר שמחבר בין קלנדיה לבין מעבר עטרות, ואשר אורכו כשישה וחצי קילומטרים, אינו טוב כלל בשל בורות רבים בכביש; ואילו מצב הכביש הארוך יותר המחבר בין קלנדיה לבין מעבר עטרות, שאורכו כשמונה עשר קילומטרים, טוב יותר, ולפיכך מוצאים עצמם המערערים נאלצים לנסוע כשמונה עשר קילומטרים עד המעבר או נאלצים לנסוע בכביש הקצר, שבו מסתכנים בנסיעה משובשת מאד. יש לציין כבר בשלב זה, כי קלנדיה נמצאת במרחק כחצי קילומטר בלבד מ"מעבר עטרות", המכונה, ולא בכדי, גם "מעבר קלנדיה", כאשר כביש אחד של כחצי קילומטר מפריד בין הכפר לבין מעבר עטרות, אולם כביש זה נמצא בתחום ירושלים ולפיכך מעבר לגדר. לכן ולמרות הקרבה הגדולה של הכפר למעבר, נאלצים תושבי הכפר לצאת מצידו השני של הכפר ולנסוע אותה נסיעה ארוכה עד להגעתם למעבר עטרות.
12. המערערים מציעים שלוש חלופות לתוואי המוצע על ידי המשיב. לטענת המערערים הפגיעה העיקרית הנגרמת לכפר הינה בעצם חלוקתו ולכן החלופה הראשונה המוצעת היא קביעת התוואי מאחורי הכפר, סמוך לכביש המכונה "כביש מרקם החיים". יש לציין לעניין חלופה זו כי בעדותו של תת אלוף ברק לשאלת ב"כ המערערים האם יש בעיות ביטחונית בכפר קלנדיה עצמו, דהיינו מבחינת תושבי הכפר, שניסו לבצע פיגועים או השתתפו במעשים כנגד המדינה או פגיעה בחיילי צה"ל, הרי שתת אלוף ברק השיב כי לא היו מעשים שכאלה מצד תושבי הכפר עצמם (ראו בדיון עמ' 147 ש' 6-12), אולם בהמשך הוגשה חוות דעת של השב"כ המציגה את הדברים באור שונה ואליה נתייחס בהמשך.
13. החלופה השנייה שהציעו המערערים לתוואי היא להציב שער בין שני חלקי השכונה באופן שיאפשר מעבר ברגל ומעבר כלי רכב בין שני חלקי השכונה וכן בין השכונה לבין ירושלים.
14. החלופה השלישית שהציעו המערערים היא שהכביש היוצא מן הכפר ושאורכו כחצי קילומטר והמגיע למעבר עטרות, יכוסה בשרוול כך שלא תתכן כניסה ממנו לישראל אלא דרך מעבר עטרות, אולם הדרך למעבר עטרות תהיה מהירה וקלה לאין ערוך ולכן פוגענית פחות ומידתית יותר.