החלטה בתיק בשא 5173/06

1.         בבקשה שבפניי עותרת המבקשת לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות.

המשיבה היא בנק, אשר הלווה כספים למר בלאן סאהר (להלן: "החייב העיקרי" או "החייב"). המבקשת ערבה יחד עם אחר להחזר ההלוואה, על פי כתב ערבות שנחתם ביום 22.11.94. הערבים הם ערבים יחידים, כמשמעות המונח בתיקון תשנ"ב לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן :-"החוק").

החייב לא עמד בהחזרי ההלוואה ולכן הוגשה נגדו ביום 23.3.97 תביעה כספית על ידי המשיבה.

נגד החייב נפתח תיק הוצאה לפועל וביום 3.11.05 ניתן על ידי ראש ההוצאה לפועל צו לפיו מוצו ההליכים נגד החייב העיקרי ולכן, בהתאם להוראות סעיף 27 לחוק, נסללה בפני המשיבה הדרך להגיש את תביעתה נגד הערבים והיא אמנם עשתה כן בתובענה נשוא הבקשה שבפניי.

2.         המבקשת טוענת, כי התביעה נגדה התיישנה, שכן יש למנות את מירוץ תקופת ההתיישנות החל מהמועד שבו הפר החייב העיקרי את הסכם ההלוואה, כאשר אין חולק, כי מיום הגשת התביעה נגד החייב העיקרי ועד למועד הגשת התביעה נגד הערבים חלפו למעלה משבע שנים (בין הצדדדים קיימת מחלוקת עובדתית לגבי מועד הפרת ההסכם על ידי החייב העיקרי, אלא שכיוון שחלפו למעלה משבע שנים מאז הגשת התביעה נגדו, שאז לכל הדיעות הפר החייב את ההסכם עם המשיבה, הרי שלצורך הכרעה בבקשה שבפניי, אין צורך להכריע במחלוקת עובדתית זו).

המשיבה טוענת מנגד, כי יש למנות את מירוץ תקופת ההתיישנות החל ממועד מתן צו מיצוי ההליכים על ידי ראש ההוצאה לפועל.

3.         במחלוקת שבין הצדדים קיימות דיעות לכאן ולכאן ובפסקי דין שנוים שניתנו על ידי בתי משפט שונים, ניתנו החלטות שונות ועד כה לא ניתנה החלטה של בית המשפט העליון בסוגיה זו (סקירה של הדיעות השונות ניתן למצוא במאמרו של ד"ר רוי בר קהן "התיישנות תביעה כנגד ערב לאור התיקונים לחוק הערבות", הפרקליט, כרך מז' חוברת א',(2003) וכן בספרו, "ערבות" ((שירז הוצאה לאור בע"מ, 2006), פרק 23.

במחלוקת זו, דעתי היא כדעת המשיבה ולפיה מועד מירוץ תקופת ההתיישנות, ככלל, מתחיל להימנות החל ממועד מתן צו מיצוי ההליכים על ידי ראש ההוצאה לפועל.

ואולם, זהו הכלל- אך יש לו חריגים והם נוגעים לאופן התנהלותו של הנושה.

הנושה אינו יכול לשקוט על שמריו במשך שנים ארוכות מבלי לנקוט בהליכים כלשהם נגד החייב העיקרי ובכל עת בה יחפוץ יגיש הנושה את בקשתו למיצוי הליכים.

על הנושה לפעול באופן סביר לגביית החוב נגד החייב העיקרי ואם רואה הוא, כי לא ניתן לגבות את החוב, עליו להגיש בתוך תקופת זמן סבירה את הבקשה למיצוי ההליכים.

ככל שלא עשה כן הנושה, תימנה אותה תקופת זמן בלתי סבירה שבה שקט הנושה על שמריו במניין תקופת ההתיישנות.

גישה זו מביאה לאיזון בין זכויותיותו של הערב מחד שלא ינקטו נגדו הליכים כל עוד ניתן לנקוט בהליכים נגד החייב העיקרי ומאידך שלא יאלץ להזקק לפרעון חוב כעבור שנים רבות מאז מועד היווצרותו לבין זכותו של הנושה להפרע מאת החייב ומנגד לנקוט גם נגד הערבים בהליכים, בשים לב למיגבלה שלפיה הוא לא רשאי לעשות כן טרם מתן אישור ראש ההוצאה לפועל למיצוי ההליכים.

טענות אלה, הנוגעות לתקופה שקדמה למועד מתן צו מיצוי ההליכים, אינן יכולות להתברר בדרך כלל, במסגרת בקשה לדחייה על הסף, בהיותן מצריכות בירור עובדתי והליך של פרשנות לגבי סבירות התנהלותו של הנושה, אלא אם כן יוכח בפני בית המשפט, כי לא ננקט נגד החייב העיקרי הליך כלשהו במשך תקופה בת למעלה משבע שנים, שאז ההכרעה בטענות העובדתיות פשוטה וניתן לברר סוגיה זו גם במסגרת בקשה לסילוק על הסף.

4.         בהקשר זה, מצאתי מקום להביא את דעתו של המלומד ד"ר בר קהן ולפיה, להתנהגותו זו של הנושה אשר לא נוקט בהליכים במשך תקופה ארוכה, ימצא לערב מזור באמצעות העלאת טענות לפטור בשל הפרת חובות האמון והזהירות וכן בשל הפרת חובת תום הלב, ולאו דווקא בדרך של העלאת טענת התיישנות.

עוד אעיר, כי התנהגותו של הנושה אשר לא נקט בהליכים נגד החייב העיקרי יכולה לעורר טענת שיהוי, אשר בנסיבות מתאימות, מצדיקה את דחיית התביעה בסופו של יום.

5.         לאור האמור, אין מקום להורות על דחיית התביעה על הסף.

המזכירות תעביר את התיק להכרעת כב' הרשמת גרבי בבקשת הרשות להתגונן.

הוצאות הבקשה לדחיה על הסף תילקחנה בחשבון במסגרת ההכרעה בבקשת הרשות להגן, בשים לב לכך שבפניי לא התקיים דיון.