גרסת התובעים
1. עפ"י גרסת התובעים, בתחילת שנת 97 רכש אביו המנוח של התובע 1, מחמוד חג'ה, (להלן: "המנוח") עבור התובעים מחסן בשטח של 102 מ"ר, המהווה חלק מחלקה 18 בגוש 17526 מאדמות נצרת, שנמצא בקומת קרקע בבניין רב קומתי (להלן: "המחסן"). ליד המחסן ישנם עוד שני מחסנים הצמודים לו. המנוח רכש את המחסן עבור התובעים, כשהוא נקי מכל חוב, שעבוד, משכון או משכנתא, מאת נתבעת מס' 3 (להלן: "החברה המשכנת" או "נתבעת 3") ומאת נתבע 4, שותפה של נתבעת 3 (להלן: "וליד"), שניהם ביחד יקראו להלן "המוכרים". עוד גורסים התובעים, כי מאז רכישתו ב- 97, הם נוהגים במחסן מנהג בעלים וכל הרישומים (חב' החשמל, מועצה מקומית, רשויות המס) הינם על שמם.
2. ביום 9.2.02 חתמו התובעים והמוכרים על הסכם מכר בעניין המחסן וביום 12.3.03 נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. התובעים טוענים, כי ביום 7.11.05 קיבלו מאת הנתבע 2 (להלן: "כונס הנכסים") הודעה, לפיה, עליהם לפנות את המחסן.
3. משסרב כונס הנכסים למסור לתובעים, לטענתם, את מסמכי המשכון, הם פנו ללשכת רישום המקרקעין בנצרת ומשם נודע להם מס' תיק ההוצל"פ. מתיק ההוצל"פ ומבירור עם החברה המשכנת נודעו לתובעים נתונים שונים כדלקמן:
א. החברה המשכנת הינה הבעלים הרשום של 2042/10502 חלקים בחלקה המהווים שטח של 2,042 מ"ר ואילו וליד הינו הבעלים הרשום של 42748/236295 חלקים בחלקה המהווים שטח של 1900 מ"ר, כעולה מנסח הרישום של החלקה. עפ"י הסכם ביניהם, איחדו נתבעים 3 ו- 4 את זכויותיהם לצורך ביצוע פרוייקט בנייה משותף בחלקה של בניית דירות מגורים ומחסנים (לרבות מחסן התובעים). הבניה בוצעה על שטח של 1,000 מ"ר בלבד. לטענת התובעים, מכלל זכויותיו של וליד בחלקה, נוצלו לבנייה במסגרת הפרוייקט שטח של 500 מ"ר בלבד ואילו יתרת זכויותיו בחלקה נותרו פנויות ללא בניה. בשלב מאוחר יותר מכר וליד לחברה המשכנת שטח של 440 מ"ר מזכויותיו בחלקה. לשיטת התובעים, לאחר בנית הפרוייקט ומכירת חלק מזכויותיו של וליד לחברה המשכנת, נותרו לוליד זכויות בשטח של 960 מ"ר בלבד, שלא הוקמה עליו בנייה כלשהי ושטח זה נקרא בפי התובעים "המגרש".
ב. לצורך ביצוע הפרוייקט שתוכנן ע"י החברה המשכנת ו- וליד, ניתנה להם הלוואה ע"י נתבע 1 (להלן: "הבנק"); להבטחת החזרת ההלוואה נרשמה לטובת הבנק משכנתא (להלן: "המשכנתא") על זכויותיו של וליד במקרקעין. משטר המשכנתא עולה, כי המשכנתא אינה רובצת על נכס ספציפי זה או אחר מנכסי הפרוייקט.
ג. הבנק פתח בהליכים נגד וליד והגיש שטר המשכנתא לביצוע בלשכת ההוצל"פ בחיפה. מאוחר יותר, ביום 31.8.05 הוגשה בקשה חוזרת ע"י הבנק לראש ההוצל"פ ובה ביקש הבנק לעדכן את פרטי הנכס הממושכן, באופן שהמשכון יחול על 3 חנויות מסחריות וביום 4.9.05 ניתן צו מתוקן בהתאם.
4. התובעים מעלים טענת זיוף, שכן לגרסתם, לבקשת הבנק לעדכון פרטי הנכס הממושכן צורף הסכם אחר שלכאורה נעשה בין הבנק מחד ובין וליד ואשתו מאידך, לפיו, הלווה הבנק לוליד ואשתו סך 700,000 ש"ח ובתמורה משכן הבנק את זכויותיו של וליד בחלקה. לטענת התובעים, מעיון בהסכם הנטען עולה, כי הוספת דירה מס' 3 והמחסנים נעשתה בשלב אחר, במועד אחר, ואף בכתב יד אחר תוך כדי זיוף ההסכם עצמו. התובעים ממשיכים וטוענים, כי המשכון האחר הנ"ל, שבא להבטיח את ההלוואה האחרת מעולם לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין ומעולם לא נרשמה אודותיו הערת אזהרה.
הסעד הזמני המבוקש
5. המבקשים עותרים בבקשה דנן להורות על מתן צו מניעה זמני אשר ימנע מהבנק ומכונס הנכסים (נתבעים 1 ו- 2) או מי מטעמם לבצע פינוי או כניסה או תפיסת חזקה או מכירה או שינוי בעלות או כל פעולה כנגד המחסן וזאת עד למתן פסק דין בתביעה העיקרית. המבקשים תמכו את בקשתם בתצהירו של מבקש 1, סלים חג'ה. בנימוקי בקשתם חזרו המבקשים על טענותיהם שבכתב התביעה. לטענתם, במידה ולא יינתן צו המניעה והמחסן יפונה או יימכר, ייגרם להם נזק בלתי הפיך שאין לו תקנה וכי צו המניעה המבוקש יביא לשימור המצב הקיים וימנע ביצוע כל שינוי עד לקביעת זכויות הצדדים במחסן.
6. ביום 29.3.06 נעתרתי לבקשתם והוריתי על מתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד כפוף למתן התחייבות עצמית, הפקדת ערבות צד ג' על סך 50,000 ש"ח והפקדת עירבון על סך 25,000 ש"ח. כמו כן, קבעתי את הבקשה לדיון במעמד הצדדים.
גרסת המשיבים
7. לגרסת המשיבים, ביום 14.4.97 חתמו החייבים/הלווים (וליד ואשתו) על הסכם עם הבנק בגין הלוואת משכנתא בסך 700,000 ש"ח וכתנאי בל יעבור, חתם עבד אלק'אדר, העומד בראש החברה המשכנת, על ההסכם כערב. בנוסף, שועבדו זכויותיו של וליד, הדירה שבבעלותו ו- 4 חנויות צפוניות (2 מחסנים) בשטח של 200 מ"ר המהווים 42748/236295 חלקים בחלקה, כערובה ובטוחה להלוואה ע"ס 700,000 ש"ח נשוא ההסכם. ביום 16.4.97 נרשם השעבוד ברשם המשכונות וביום 29.5.97 נרשמה משכנתא לטובת הבנק בלשכת רישום המקרקעין עפ"י שטר משכנתא ראשונה החתום ע"י וליד (נספח ג'). לטענת המשיבים, הואיל ו- וליד ואשתו לא עמדו בתנאי ההלוואה ובתשלומים החודשיים השוטפים, נאלץ הבנק להגיש בקשה למימוש המשכנתא ביום 21.6.04. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי בשל טעות אנוש נרשם באישור על רישום משכון דירה + 3 חנויות במקום דירה + 4 חנויות, ומשכך, נאלץ כונס הנכסים מטעם הבנק להגיש ביום 31.8.05 בקשה לשינוי כתובת וביום 4.9.05 ניתן צו מינוי כונס מתוקן. לגרסת המשיבים, ביום 6.11.05 נמסר למבקשים מכתב מטעם הכונס בנוגע לפינוי המחסן הצפוני, לאחר שנמסר לבנק ע"י וליד, כי המחסן הצפוני מוחזק ע"י המבקשים שלא כדין. המשיבים ממשיכים וטוענים, כי לאחר שיחות והתכתבויות עם ב"כ המבקשים, אשר טענו, כי רכשו את המחסן מאת החברה המשכנת, הוחלט בחודש 11/05 לעכב את פינויו של המחסן הצפוני, אולם, בתקופה זו לא נעשה דבר ע"י המבקשים פרט להגשת בקשה לשחזור תיק בהוצל"פ.
8. לגופו של עניין, טוענים המשיבים, כי לא ידוע להם דבר רכישת המחסן מאת הערב (עבד אלק'אדר) ולא ידוע להם, כי מאז שנת 97 "המחסן נמצא בבעלותם ובחזקתם הבלעדית" של המבקשים, כפי טענתם. לטענת המשיבים, לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". עוד טוענים המשיבים, כי המבקשים לא הציגו מסמך כלשהו בדבר העסקה משנת 97 עד לשנת 2002 וכי הסכם המכר נעשה לאחר שעל זכויות החייב (וליד) נרשמה משכנתא לטובת הבנק, רישום שנעשה כבר בשנת 97.
9. באשר לטענת זיוף חתימתו של הערב, טוענים המשיבים, כי טענה זו אינה מעלה או מורידה, שכן קיים שעבוד רשום ברשם המשכונות ורישום ברור בלשכת רישום המקרקעין בדבר המשכנתא אשר נעשו כבר בשנת 97, כ- 5 שנים לפני ההסכם הנטען ע"י המבקשים. המשיבים טוענים, כי הליך עסקת המכר הנטענת נעשה בחוסר תום לב ושלא כדין, שכן היה על המבקשים לבדוק את מצב הזכויות של המחסן אותו רכשו כפי שמקובל וסביר שרוכש יעשה בטרם רכישת נכס כלשהו, לא כל שכן כאשר הרוכשים/המבקשים דנן היו מיוצגים ע"י עו"ד.
10. עוד טוענים המשיבים, כי עבד אלקאדר ניצל לרעה את החברה בראשה הוא עומד, המשמשת כביכול כחברה משכנת ובמקום לסלק את השעבוד הרובץ על זכויות החייב בנכס, ביצע כביכול עסקת מכר כאשר נראה כי הכספים בגינה שולמו לו עוד בשנת 97 ואולם כפי שנדרש לפי חוק המקרקעין, הוא נאלץ בשנת 2002 לחתום עם המבקשים על הסכם מכר לשם הבטחת זכויות המבקשים וזאת ע"י רישום הערת אזהרה לטובתם ותו לא.
בנוסף, טוענים המשיבים, כי עסקת המכר של המבקשים טרם נרשמה והינה בגדר התחייבות של המוכר, ועל כן אין להעדיף את זכותם האובליגטורית על זכותו הקניינית של החייב/וליד. המבקשים התעלמו מרישום המשכנתא ומשכך, אין הם תמי לב ומשכנתא שנרשמה לטובת הבנק עדיפה.
נתבעים 3 ו- 4
11. בדיון מיום 25.5.06 דחיתי את בקשתו של נתבע 4, וליד, להצטרף כמשיב לבקשה והבקשה העיקרית נקבעה לסיכומים בע"פ. כמו כן, דחיתי ביום 5.6.06 את בקשתה של נתבעת 3 להצטרף כמשיבה לבקשה בשל הגשתה באיחור.
בדיון מיום 6.6.06 הודיעו ב"כ המבקשים והמשיבים על הסכמתם להגשת סיכומיהם בכתב.
דיון
12. ברע"א 4327/06
בנק דיסקונט למשכנתאות נ.
יעקב שירבט ואח' (ניתן ביום 21.9.06), חזר בית המשפט העליון (כב' השופט רובינשטיין) על ההלכה הפסוקה בעניין מתן סעד זמני תוך התייחסות למקרה של מימוש משכון, באומרו:
"הסעד הזמני נועד להקפיא את מצב זכויותיהם המשפטיות של הצדדים המתדיינים עד למתן פסק דין שיכריע בסכסוך שביניהם (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה ואח' פ"ד מט(1) 177, 196 (השופט א' גולדברג)). בבקשה למתן סעד זמני נשקלים שני עניינים: האחד, סיכויי התביעה העיקרית. השני, מאזן הנוחות בין הצדדים, קרי האם אי מתן הצו עלול להסב למבקש נזק גדול יותר מאשר זה העלול להיגרם ממתן הצו למשיב המתנגד לו (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח' פ"ד נו(1) 529, 533 (השופטת פרוקצ'יה); א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 8, 2005) 484 - 485). לעובדה שבמקרה דידן עוסקים אנו במימוש משכון נודעת חשיבות רבה, שכן ייחודו של מנגנון המשכון הוא במתן אפשרות לנושה לקבל את הכספים המגיעים לו בדרך מהירה וללא דחיות מיותרות (ד' בר אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה שישית, 2005) 442). יתר על כן, עיכוב במימוש הנכס עלול לגרום למבקש נזק באופן שייגרעו סיכוייו להיפרע הימנו, גם אם בסופו של יום תידחה תביעת המשיב ויורשה המימוש (רע"א 4075/99 קצירי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם) (השופט - כתארו אז - מצא); ראו גם בר אופיר, בעמ' 450). במצב דברים זה ייפגע הן האינטרס לגביית חוב מהירה והן אינטרס המבקש (היינו, הבנק - ש.א.) להגנה על קניינו".
באשר לסיכויי התביעה העיקרית