החלטה בתיק בשא 14482/07 - פסקדין

1.         בפניי בקשה שהוגשה על ידי מדינת ישראל - משרד הבטחון (להלן: "המבקשת") לחיוב עזבון המנוחה אנתסאר אחמד מחמד דרוויש ונביל אחמד מחמד דרוויש (להלן: "המשיבים") בערובה להבטחת הוצאות המבקשת על פי תקנה 519(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות").

2.         המשיבים מתגוררים בעזה מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל.

3.         לטענת המבקשת יש לחייב את המשיבים בהפקדת ערובה, שכן קיים חשש כי המבקשת לא תוכל להיפרע מהוצאותיה במידה והתביעה תידחה, מאחר ולא ניתן יהיה לגבות את הוצאות פסק הדין, ככל שייפסקו, לטובת המשיבים. יתירה מכך, המבקשת טוענת כי עומדת לה הגנה טובה, שכן המנוחה נפגעה, אם בכלל, במהלך פעילות מלחמתית במסגרת מבצע צבאי במסגרתו היו חילופי אש בין חיילי צה"ל לבין מחבלים חמושים.

4.         המשיבים מתנגדים לבקשה. לטענתם המדובר בבקשה לא ראויה אשר מוגשת על ידי המבקשת בחוסר תום לב ואשר כל תכליתה למנוע מן המשיבים את בירור תביעתם. לטענת המשיבים הבקשה מסכלת את זכות הגישה של המשיבים לערכאות אשר הוכרה בשורה של פסקי דין שונים שניתנו על ידי ערכאות שונות ואשר במסגרתם נדחתה הבקשה, לרבות החלטתו של כב' השופט ג. גינת בת.א. בבש"א 12315/02 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח באסל נעים אברהם (לא פורסם).

            עוד טוענים המשיבים כי אין ממש בטענת המבקשת לעניין סיכויי התביעה וטענת המבקשת לפיה הפעולה בוצעה במסגרת פעולה מלחמתית ו/או מעשה מדינה ו/או צורך צבאי ו/או הגנה עצמית אינה מבוססת לנוכח נסיבות אירוע פציעתה האנושה של המנוחה.

5.         דין הבקשה להתקבל. תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת:

"(א) ביהמ"ש או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע".

ככלל, במסגרת דיון בבקשת נתבע לחיוב בערובה יש בראש ובראשונה להתחשב בזכותו הבסיסית של התובע לפנות לערכאות גם אם הינו חסר אמצעים. אין לחסום מתובע חסר אמצעים את הגישה לערכאות רק בשל עוניו (ראה בר"ע 544/89 אויקל בע"מ פד"י מד(1) 647 וכן י. זוסמן, "סדר הדין האזרחי", מהדורה שביעית, 1995, עמ' 899:

"אין ביהמ"ש משתמש בשיקול דעתו לחייב תובע במתן ערובה מטעם זה בלבד שהתובע עני ולא יוכל לשלם את הוצאות הנתבע אם תדחה התביעה".

כן ראה כב' הרשם אוקון (כתוארו אז) בבה"ן 6857/00 יוליה רוטה נ' מרק נצבטייב, פ"ד נד(4) , עמ' 707, כי:

"זכות הגישה לביהמ"ש היא זכות יסוד המוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכות היא אחד מרבדיה של זכות המסגרת ל"כבוד" המורכבת כרבדים רבדים (ברק, פרשנות חוקתית (ירו' 94) 418) נראה כי הזכות נגזרת, במקרים אחרים, גם מהוראות סעיף 3 של חוק היסוד, הנוגעת להגנה על הקניין...".

            יש אף רואים בזכות הגישה לערכאות כזכות הנעלה על חוקי היסוד כפי שנאמר על ידי כב' השופט חשין בע"א 733/95 ארפל נ' קליל תעשיות, פ"ד נא(3) 577:

"דעתי-שלי היא, כי זכות הגישה לביהמ"ש אין היא זכות-יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות-יסוד. שייכת היא למיסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר - וכך אומר אני - כי נעלה היא על זכות-יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד. זכות הגישה לביהמ"ש הינה צינור החיים של ביהמ"ש. התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק".

6.         מאידך, אין להתעלם מזכותו הבסיסית של הנתבע להיפרע מהתובע בגין הוצאותיו.  לפיכך יש לבחון כל מקרה לגופו תוך איזון ראוי בין  האינטרסים של הנתבע לבין זכותו החוקתית של התובע לפנות לערכאות.

7.         ביהמ"ש יעשה שימוש בסמכותו לחיוב תובע בהפקדת ערובה להוצאות הנתבע בעיקר במקרים בהם התובע מתגורר בחו"ל ואין לו נכסים בארץ מהם יוכל הנתבע להיפרע בגין הוצאותיו אם תידחה התביעה וכאמור בענייננו לא נטען על ידי המשיבים כי הינם מתגוררים בישראל ו/או כי יש להם נכסים כלשהם בשטחי המדינה.

כן ראה גם י. זוסמן, שם, בעמ' 900:

"התובע מתגורר בחוץ לארץ, מחוץ לתחום השיפוט, והנתבע, אם יזכה בהוצאות, יתקשה משום כך לגבות את המגיע לו, ואין בידי התובע להצביע על נכסים הנמצאים בארץ, שמהם יוכל הנתבע להיפרע".

8.         בנוסף למקום מגוריו של התובע, על ביהמ"ש לשקול שיקולים רלבנטיים נוספים וכל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו, הן בשאלה האם יש מקום להורות על הפקדת ערובה והן בשאלה איזו סוג ערובה תופקד ומה גובהה (ראה רע"א 6066/00 חאלד אעדילי נ' חברת סלקום ישראל בע"מ, תק-על 2001(2), 154). בין היתר ישקול ביהמ"ש את סיכויי התביעה, יכולתו הכלכלית של התובע וסכום התביעה.

9.         בענייננו המשיבים הינם תושבי השטחים. על פי הפסיקה תושבי הרשות הפלסטינית נחשבים לצורך יישום תקנה 519 כתובע המתגורר בחו"ל (רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח באסל נעים איברהים, תק-על 2004(2), 2287 וכן ראה פסק דין חאלד לעיל).