החלטה בתיק בשא 13267/06

1.         בפניי בקשה לדחיה על הסף שהגיש בנק מזרחי טפחות למשכנתאות בע"מ (להלן: "המבקש") כנגד גב' וייסברוט גל (להלן: "המשיבה") בעקבות תביעת המשיבה למתן פסק דין הצהרתי לפיו המבקש אינו רשאי ולא יהא רשאי לבצע כל פעולת גבייה בגין חובות הנובעים מן המשכנתא השניה כנגד רכוש המשותף למשיבה ולבעלה, מר וייסברוט בן, ו/או כנגד הכנסות ו/או כספים המשמשים לפרנסת בני הזוג וכן צו המצהיר כי באם תתבצע פעולה כאמור, כי אז יחוייבו איתן דוד דיכטרמן (להלן: "הנתבע 2") ו/או בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "הנתבע 3") בהשבתו של כל סכום כסף שייגבה כאמור.

טענות המבקש בתמצית:

2.         המבקש טוען כי התביעה לסעד הצהרתי לטובת המשיבה הקדימה את זמנה וטרם התגבשה ועל כן יש לדחותה על הסף. כמו כן טוען המבקש כי הסמכות העניינית לדון בתביעה זו נתונה לביהמ"ש לענייני משפחה. מוסיף המבקש וטוען כי בכדי לברר כלל האם תהיה לנתבע זכות להפעיל הליכי גבייה כנגד הרכוש המשותף של מר וייסברוט בן והמשיבה יש לצרף את מר וייסברוט בן כנתבע לתובענה וכי עצם צירופו יהפוך כל דיון בתובענה זו ל-VOID מאחר והסמכות לדון בתביעת המשיבה תהא נתונה לביהמ"ש לענייני משפחה.

            טענות המשיבה בתמצית:

3.         המשיבה טוענת כי המבקש לא צירף תצהיר מטעם עובד של המבקש או של בא כוחו לבקשה כנדרש על פי תקנה 241 לתקנות סד"א, התשמ"ד 1984, וכן ציין פרטים עובדתיים לא נכונים בבקשתו אשר עלולים להטעות את ביהמ"ש. כמו כן טוענת המשיבה כי אין נפקות לשאלה האם לא בוצעה פעולה משפטית כלפי בעלה, מר וייסברוט בן, שכן התביעה ההצהרתית הינה הדרך היעילה ביותר לשריין מראש את זכויותיה בפני התקפה.

מוסיפה המשיבה וטוענת כי טענתו של המבקש בדבר חוסר סמכותו של בימ"ש זה בשל סמכותו של ביהמ"ש לענייני משפחה הינה מופרכת שכן למשיבה, כלקוחה של המבקש, עילת תביעה ישירה כלפי המבקש, נוכח העובדה כי לא יודעה מעולם על ידי הבנק כי בעלה לקח משכנתא שנייה. לטענת המשיבה אין לעילת התביעה כל שייכות לביהמ"ש לענייני משפחה או ליחסים בין בני הזוג וייסברוט.

כמו כן טוענת המשיבה כי אין כל מקום לדחיית התביעה על הסף בטרם דיון לעומקם של דברים ולנוכח טענותיה החמורות כנגד המבקש וכן נוכח גישתו של ביהמ"ש שמצאה ביטויה בהלכותיו בדבר הדחיה על הסף והסעד ההצהרתי.

טענת המבקש כי התביעה לסעד הצהרתי לטובת המשיבה הקדימה את זמנה ועל כן יש לדחותה על הסף:

4.         הלכה היא בעניין סילוק על הסף (תקנות 100 ו-101 לתקנות סדר הדין האזרחי), כי בטרם יורה ביהמ"ש על דחיית תובענה, ינקוט הוא במשנה זהירות, ומקום בו ימצא כי קיימת אפשרות, אפילו קלושה, שהתובע יזכה לסעד לו הוא עותר במסגרת קבלת התביעה, לא יורה ביהמ"ש על דחיית התובענה בעודה באיבה.

לא אחת נפסק כי סילוק תובענה על הסף הן בגדר אמצעים הננקטים בלית ברירה (השווה: ע"א 693/83 שמש נגד רשם המקרקעין, פ"ד מ(2) 668, 671; רע"א 1689/97 גראונד א.ש. בע"מ נ' אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' (לא פורסם); א. גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה שמינית, 2005), 15).

יפים הם לעניין זה דבריו של כב' השופט ריבלין בע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ"ח(1) 557, 558 שנאמרו בזו הלשון:

"סילוק תובענה על הסף - בין בדרך של מחיקה ובין בדרך של דחיה - הוא אמצעי שאינו ננקט כדבר מה בכך, ובדרך כלל יעדיף ביהמ"ש, במידת האפשר, שלא לנקוט את האמצעי הדרסטי של שליחת התובע מעל פניו בטרם דיון ענייני בתובענה".

בהיות זכות הגישה לערכאות זכות חוקתית, רווחת הדעה בפסיקה כי היעתרות לבקשות לסילוק על הסף תעשה במשורה (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד    נא(2) 312, 330).

לעניין זה ראה דברי כב' השופט לוין בע"א 335/78 יוסף שאלתיאל ואח' נ' אריה שני ואח', פ"ד לו(2), 151, כדלקמן:

"המדובר בסעד מרחיק לכת מאוד, שמטרתו להציב סכר על סף הדיון המשפטי בפני תובע, המבקש לעבור את הסף, להשמיע את ראיותיו ולשטוח את טענותיו לפני השופט היושב לדין. לפיכך, בבוא ביהמ"ש להכריע בבקשה כזו, עליו לנהוג זהירות יתרה ולעשות שימוש באמצעי חמור זה רק באותם מקרים, בהם ברור לו, לשופט, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל את הסעד שהוא מבקש על פי העובדות והטענות העולות מתביעתו..."

5.         המבקש טוען כי לא ניתן ליתן היום סעד הצהרתי בגין עילה שטרם התגבשה ושאין לה כיום על מה לסמוך ומכאן יש לדחות את התביעה על הסף.

בע"א 50/89 פרופ' רות ליטן נ' פרופ' חיים אילתה, פ"ד מה(4) 18, 26, נאמר כדלקמן:

"... בעוד שבדרך כלל אין ביהמ"ש נותן לתובע פסק דין אלא אם הראה כתב תביעתו עילה, היינו אם הראה עובדות המזכות אותו, על פי דין, בסעד המבוקש, פסק דין של הצהרה יכול שיינתן גם אם לא הוכחו כל העובדות המהוות עילת תביעה" (זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 524).

כיוון שסעד הצהרתי "יכול שיינתן אף בלא כל עילה", לא ניתן לדחות על הסף בקשה למתן סעד זה בנימוק ש"אין הכתב מראה עילת תביעה". בכך שגתה הדרגה הראשונה (ראה ע"א 440/70, בעמ' 837).