החלטה בתיק בש 94404/05

1.         המבקש 1, שמעון אלמקייס, הואשם בכתב אישום תפ"ח 1151/05 בביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו, בעבירות של רצח בכוונה תחילה בניגוד לסעיף 300 (א) (2) לחוק העונשין תשל"ז- 1977 (להלן: "חוק העונשין") וקשירת קשר לביצוע פשע (רצח), בניגוד לסעיף 499 (א) (1) לחוק העונשין, בכך שתוך קשירת קשר עם צחי בן אור ביום 25/9/99 בסמוך לשעה 2:30 בביה"ח שיבא בתל השומר, רצחו את פנחס בוחבוט.

המבקשים 2,3, שרון ועודד פריניאן, הואשמו בכתב אישום דומה בעובדותיו תפ"ח 1164/05 בביהמ"ש זה, בעבירות זהות, בכך שתוך קשירת קשר עם המבקש 1 וצחי בן אור (להלן: "בן אור"), רצחו את פנחס בוחבוט (להלן: "בוחבוט").

2.         ב"כ של המבקש 1 הגיש לביהמ"ש בקשה על פי סעיף 74 (ב) לח.ס.ד.פ (נמ) תשמ"ב-1982 (להלן: "ח.ס.ד.פ"), לעיין בחומר החקירה שנאסף אל תיק החקירה, כל חומר החקירה שנאסף וקיים בהקשרו של בן אור, אשר המדינה מבקשת לעשות שימוש ראייתי בשיחה שהוקלטה בינו לבין המבקש 1.

ב"כ של המבקשים 2,3 הגישו בקשה דומה ובה דרישה זהה באשר לבן אור ובנוסף, "חומר חקירה" שנאסף במסגרת "ועדת בדיקה לאירועי פרשת האחים פריניאן" שמונתה ביום 30/11/05 ע"י שרי המשפטים והמשרד לבטחון הפנים, (להלן: "הועדה").

כן התבקש ביהמ"ש להורות לתביעה למסור להגנה לעיון את "כל חומר החקירה" בפרשות שונות וחקירות נוספות, רצח אמיר שמיאן, נסיון הרצח של בוחבוט, רצח בן אור, חקירות מח"ש שנערכו בפרשות, כנגד קציני המשטרה והשוטרים אמיר גור, יורם לוי ושלום אאידה וחומר נוסף, שלטענתם קיים ולא נמסר לעיונם.

בהתאם לסעיף 74 (ג) הובאו הבקשות לעיון בחומר החקירה בפני המותב הנוכחי, ולפי בקשת ב"כ המבקשים ובהסכמת המדינה, אוחד הדיון בשתי הבקשות. לאור תגובת המדינה, כי "כל חומר החקירה" הצריך לדיון בכתבי האישום נמסר להגנה, השמיעו הצדדים טענותיהם לבקשות בדיון שהתקיים לצורך כך, במהלך הדיון הוסיפו הסניגורים דרישות נוספות, באשר לחוסרים בחומר החקירה שנמסר לעיונם. כנדרש בסעיף 74 (ד) לח.ס.ד.פ העמידה התביעה את החומר שבמחלוקת לעיון ביהמ"ש.

3.         בבקשת המבקשים שרון ועודד פריניאן בסעיף א' לה ובדיון בעל"פ, טענו ב"כ מבקשים אלו, כי המדינה לא מלאה כלפי הנאשמים את חובתה על פי סעיף 74 (א) לח.ס.ד.פ לאפשר עיון "...ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום...".

התקבלה במהלך הדיון הסכמה דיונית בין ב"כ הצדדים, כי ביהמ"ש יתן החלטת ביניים באשר ל"רשימת החומר", לאחר שעיינתי בחומר גופו, מצאתי שהחלטת ביניים כזאת תהיה מיותרת והחלטתי הנוכחית הינה לשני העניינים. בעקבות רשימה שתימסר תוכל ההגנה לבקש חומר נוסף אם תמצא לנכון.

כן אפשר ביהמ"ש בהחלטה המסכמת את הדיון בעל"פ שהתקיים ביום 19/1/06, כי ב"כ הצדדים יוכלו עד מתן ההחלטה להמציא לביהמ"ש הודעות בכתב כתוספת לדיון, לעניין היות החומר שנאסף בועדה "חומר חקירה" שיש לגלותו,  וכאלה הוגשו.

ביום 24/1/06 מסרה המדינה לביהמ"ש "הודעה בעניין רשימת חומר החקירה" בו הודיעה, כי אכן רשימת חומר החקירה שמסרה להגנה היתה רשימה חסרה וזאת תושלם, משיוחזר חלק מהחומר שנמסר לביהמ"ש לעיון.

4. הדין הנוהג באשר לחובת גילוי חומר החקירה, כפי שהוצג לאחרונה בבג"צ 9264/04 מ"י נ. ביהמ"ש השלום בירושלים ואח' תק/על 2005 (2), 2861 הינו ש" תכליתה של זכות העיון של הנאשם לפי סעיף 74 לח.ס.ד.פ היא לאפשר לו לממש את הזכות למשפט הוגן וליתן לו הזדמנות מלאה להתגונן מפני האישומים המיוחסים לו... ויש הסבורים כי זכות העיון באה, כמו כן, לאזן במידת מה את פער הכוחות המובנה בין המדינה כמאשימה לבין הנאשם... אכן ביהמ"ש זה עמד לא אחת על מעמדה הרם של זכות העיון ועל החשיבות היתרה הנודעת לה למימוש הזכות למשפט הוגן ; ואף נקבע כי מעמדה הנעלה מביא אותה להימנות 'עם זכויות היסוד של הנאשם במקומנו...' נוכח תכלית זו, ולאור החשיבות הרבה הנודעת לזכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן, אימץ בימ"ש זה גישה מרחיבה להגדרת 'חומר החקירה' שעל התביעה להעמיד לעיון הנאשם. כך, בין היתר, נקבע שזכות העיון עשויה לחול אף במקרים שבהם החומר שבמחלוקת אינו קשור במישרין לאישום או לנאשם, והרלבנטיות שלו לאישום היא גבולית... כך גם נקבע שככלל, בהעדר מניעה עקב פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או באינטרס מוגן אחר, יפעל הספק בשאלת סיווגו של חומר כ'חומר חקירה' לטובת הנאשם...'. כן נאמר שם 'בגדר גישה מרחיבה זו... וכאשר החומר בשליטתה של התביעה- די שהסניגור יצביע על קצה חוט שיש בו כדי להראות שמדובר ב'חומר חקירה' או על אפשרות כלשהי, אף אם רחוקה, כי ייתכן שהחומר הרלבנטי לאישום ויוכל לשמש להגנת הנאשם, על מנת שביהמ"ש יורה לתביעה להעמיד את החומר לעיונו לפי סעיף 74 (ד) לח.ס.ד.פ.".

5.         אולם הובהר בפסיקה מנגד, כי "הגישה המרחיבה אינה חסרת גבולות", "בבואנו לקבוע מהו 'חומר חקירה' עלינו להיות מודרכים על ידי כללי השכל הישר ועל ידי המגמה לאפשר לסנגוריה הזדמנות הוגנת להכין את הגנתה...אולם... אין גם להפליג למרחקים ולכלול במונח 'חומר חקירה' ראיות שהרלבנטיות שלהן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית..." (בג"צ 233/85 אל הוזייל ואח' נ. מ"י פ"ד נח (1) 49).

בבג"צ 233/85 אל הוזייל ואח' נ. מ"י נאמר ש "חומר חקירה... גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע..."

ואלו בבש"פ 1327/96 דרעי נ. מ"י  פ"ד נ (1), 177, 183 נקבע כי "הנחת היסוד היא שהתביעה ממלאה את המוטל עליה במיומנות ובהגינות; וכל עוד לא מתחייבת מסקנה אחרת, אין הצדקה למעורבות ביהמ"ש בעניין זה. סקרנות לשמה, רצון להשיג חומר לתכליות זרות ל'הגנת הנאשם' ונכונות לצאת ל'מסעי דייג' שמא יימצא דבר שיסייע להגנה - אינם מספיקים להשמטת הבסיס להנחה האמורה."

6.         עוד יש לומר להלכה הפסוקה, בהקשר לבקשות שבפני "...כי חומר המוגדר על ידי המדינה כ'חומר מודיעיני' אינו יוצא מכלל חומר חקירה", וזאת "משום שהמבחן הקובע בעניין זה, הוא מבחן ענייני של תוכן ורלבנטיות להגנתו של הנאשם, ולא מבחן פורמלי הנעוץ באופי הפעילות שבאמצעותה הושג החומר", כך גם קובעת ההלכה שאין צורך לשאלת היות החומר "חומר חקירה" להזקק לשאלת קבילות.

עם כל המבחנים שנקבעו, עדיין כנאמר בבש"פ 9322/99 עבד מסארווה נ. מ"י פ"ד נד (1) 376 מפי כב' השופטת בייניש "השאלה מהו 'חומר החקירה', משמעותו בסעיף 74 לחוק אינה פשוטה... מושג זה אין הוא ניתן להגדרה, אלא באורח כללי בלבד. לא בכדי 'חומר החקירה' לא הוגדר בהגדרה ממצה לא ע"י המחוקק ולא ע"י הפסיקה, אלא נקבעו בפסיקה מבחנים כלליים שיסייעו לזהותו."

7.         כך הדבר אף בבוא ביהמ"ש לזהות את "רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע..."

מדובר בהוראה שנוספה בתיקון לסעיף 74 לח.ס.ד.פ והיא נוספה, כדי שהסנגוריה תוכל לאתר ולחשוף חומר שלדעת המאשימה אינו חומר חקירה, למרות שנאסף או נרשם במהלך החקירה.

משכך הדבר, ממילא יש לומר ש"חומר החקירה" לעניין הרשימה, רחב בהיקפו מ"חומר החקירה" שיש להעמיד לעיון ההגנה וכך אכן עולה מדבריו של ביהמ"ש העליון  בבש"פ 3119/04 מ"י נ. סאלם אבו עסא תק/על 2004 (2) 91: "כדאי איפוא להטעים כי חובת התביעה להעמיד לרשות הסנגור רשימה של חומר החקירה, בהתאם לסעיף 74 לח.ס.ד.פ, משמעה כי עליה לוודא שהרשימה תכלול לא רק את החומר הנמסר לעיון, אלא גם- ובכך, בעצם, העיקר- את חומר החקירה שאיננו נמסר לעיון, בין מפני שאיננו חומר ראיות רלוונטי לאישום, בין מפני שהוא מהווה חומר חסוי שהוצאה לגביו תעודת חסיון כדין ובין מכל סיבה חוקית אחרת."